^{ABD ve Türk Hukukunda}Medeni Ceza

Dr. İbrahim GÜL

ÖN SÖZ 5
TEŞEKKÜR 7
İÇİNDEKİLER 9
KISALTMALAR LİSTESİ 17

GİRİŞ 23

BİRİNCİ BÖLÜM
TÜRK VE ABD HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞUNUN YAPTIRIMI OLARAK TAZMİNAT VE TAZMİNATIN İŞLEVLERİ

I- HAKSIZ FİİLLERE İLİŞKİN TÜRK VE ABD HUKUKUNUN KARŞILAŞTIRILMASI 27
A- TÜRK HUKUKUNDA HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU 27
B- ABD HUKUKUNDA HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU 32
1- ABD Hukukuna Genel Bakış 32
2- ABD Haksız Fiil Hukuku 45
a- ABD Hukukunda Haksız Fiillerin İşlevleri 46
b- ABD Hukukunda Haksız Fiil Tipleri 51
c- İhmali Haksız Fiiller (Negligence) 59
aa- Tanımı 59
bb- Savunma Nedenleri 62
d- İlliyet Bağı (Causation) 63
C- ARA SONUÇ 65

II- HAKSIZ FİİLLERİN YAPTIRIMI OLARAK TÜRK VE ABD HUKUKUNDA TAZMİNATIN KARŞILAŞTIRILMASI 67
A- TÜRK HUKUKUNDA TAZMİNAT 67
1- Genel Olarak 67
2- Zarar Kavramı 69
a- Maddi Zarar 70
b- Manevi Zarar 75
3- Tazminatın Belirlenmesi ve Zarar Verenin Kusur Derecesinin Tazminatın Belirlenmesindeki Rolü 81
a- Tazminatın Belirlenmesi 81
b- Zarar Verenin Kusur Derecesinin Tazminatın Belirlenmesindeki Rolü 83
4- Tazminatın İşlevleri 86
a- Tazminatın Önde Giden İşlevi: Telafi İşlevi 87
aa- Zararın Mağdurun Malvarlığı Gözetilerek Belirlenmesi 88
bb- Tazminatın Zarar Miktarını Aşamaması 89
cc- Zarar Belirlenirken Yararların Denkleştirmeye  Tabi Tutulması 90
b- Önleme İşlevi 94
c- Cezalandırma İşlevi 97
B- ABD HUKUKUNDA TAZMİNAT (DAMAGES) 98
1- Genel Olarak 98
2- Haksız Fiillere Yönelik Yaptırım Çeşitleri 102
3- Telafi veya Önleme Emri (Injunctions) 103
a- Önleme Emri (Preventive Injunctions) 103
b- Telafi Emri (Restorative Injunctions) 106
c- İhtiyati Tedbir (Provisional Injunctions) 107
d- Yapısal Önleme Emri (Structural Injunctions) 108
e- Koruma Emri (Prophylactic Injunctions) 110
4- Tespit Kararı (Declaratory Judgments) 110
5- Kazancın Alınması (Restitution) 114
6- Tazminat (Damages) 118
a- Telafi Tazminatı (Compensatory Damages) 124
b- İzleyen Zarar Tazminatı (Consequentail Damages) 127
c- Sembolik Tazminat (Nominal Damages) ve Varsayılan Tazminat (Presumed Damages) 130
d- Kişiye Gelen Zarar (Personal Injury), Destekten Yoksun Kalma (Wrongful Death) ve Vefat Öncesi
Zarar (Survival Actions) 133
e- Manevi Tazminat Olarak Parasal Olmayan Zarar
Tazminatı (Nonpecuniary Damages) ve Ekonomik Olarak Ölçülemeyen Zarar Tazminatı (Non-economic Damages) 139
f- Zararı Azaltma (Mitigation), Yararların Denkleştirilmesi (Offsetting Benefits) ve Diğer Tazmin Kaynağının  Etkisizliği Kuralı (Collateral Sources Rule) 146
g- Tazminatın (Damages) Bir Çeşidi Olarak Misli Tazminat (Multiple Damages) 154
h- Tazminatın (Damages) Bir Çeşidi Olarak Medeni Ceza (Punitive Damages) 157
7- Tazminat Hukukunun İşlevleri 160
a- Tazminatın (Damages) Telafi İşlevi 160
b- Tazminatın (Damages) Önleme İşlevi 162
c- Tazminatın (Damages) Cezalandırma İşlevi 164
C- ARA SONUÇ 165

İKİNCİ BÖLÜM
ABD HUKUKUNDA MEDENİ CEZA (PUNITIVE DAMAGES)

III- MEDENİ CEZAYA TARİHSEL BAKIŞ 170
A- İNGİLİZ HUKUK TARİHİNDEKİ GELİŞMELER 170
B- İNGİLİZ HUKUKUNDA MEDENİ CEZANIN GÜNÜMÜZDEKİ DURUMU 174
C- ABD HUKUK TARİHİNDEKİ GELİŞMELER 180
1- 20.Yüzyıla Kadar Medeni Ceza Alanında  Yaşanan Gelişmeler 181
2- 20.Yüzyılın Başlarından Günümüze Kadar Medeni Ceza Alanında Yaşanan Gelişmeler 190
a- Şirketlerin Çalışanların Eylemlerinden Dolayı
Medeni Ceza Sorumluluğunun Kabul Edilmesi 191
b- Sözleşme İhlalinde Medeni Ceza Sorumluluğunun
Genişlemesi 193
c- 20.Yüzyılın İkinci Yarısında Önleme İşlevinin Ön Planına Çıkması: Kusursuz Sorumluluk İlkelerine Göre Yükletilen Ürün Sorumluluğunda ve Ticari Haksız Fiillerde Medeni Ceza Sorumluluğunun Kabulü 196

IV- ABD HUKUKUNDA MEDENİ CEZANIN İŞLEVLERİ 198
A- TELAFİ İŞLEVİ 200
B- CEZALANDIRMA İŞLEVİ 202
C- CAYDIRMA İŞLEVİ 206
V- MEDENİ CEZANIN TANIMI, UNSURLARI VE ÖZELLİKLERİ 210
A- TANIMI 210
B- UNSURLARI 213
1- Eylem (Conduct) 213
a- Haksız Fiil ve Bazı Haksız Fiil Tipleri 213
aa- Kasti Haksız Fiiller Kapsamında Ele Alınan Bedensel Müdahale (Battery) ve Bedensel Müdahale Tehdidi (Assault) 215
bb- Ruhsal Huzuru Kasti Bozma (Intentional Infliction of Emotional Distress) 220
cc- Yanıltma (Misrepresentation) 224
dd- Kusursuz Sorumluluk Esasının Kabul Edildiği Ürün Sorumluluğu (Products Liability) 228
b- Sözleşme İhlali (Breach of Contract) 239
2- Manevi Unsur (State of Mind- Eylem Niyeti) 243
a- Eylemin Kasti Yapılması (Intentional Conduct) 245
b- Eylemin İsteyerek (Willful), Sorumsuzca (Wanton), Umursamazca (Reckless) veya Ağır İhmalle (Gross Negligence) Yapılması 245
c- Eylemin Garezine (Malicious), Baskıyla (Oppressively), Şeytani Niyetle (Evil Motives), Kötü Niyetle (Ill-will) Yapılması 249
d- Aşikar Aldırmazlık (Reckless Indifference), Bilinçli Aldırmazlık (Concious Indifference) 251
3- Maddi Zararın (Actual Injury) Bulunması 252
C- ÖZELLİKLERİ 253
1- Telafi Tazminatını Aşan Parasal Bir Tutarın Mağdura Ödenmesi 254
2- Medeni Ceza Tutarı Belirlenirken Davalının Servetinin Gözetilmesi 255
3- Medeni Cezanın Takdiri Olması (Discretionary) ve Nadir Olarak Verilmesi 256
4- Medeni Ceza Tutarı Belirlenirken Eylemin Suçluluk Derecesinin, Telafi Tazminatı ile Medeni Ceza Arasındaki Orantının ve Karşılaştırılabilir Eylemlere Uygulanan Diğer Yaptırımların Gözetilmesi 257
5- Medeni Ceza Verilmesi İçin Açık ve İnandırıcı Delilin (Clear and Convincing Evidence) Aranması 261

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
MEDENİ CEZA KONUSUNDA KITA AVRUPASI HUKUKUNDA EĞİLİMLER

VI- GENEL OLARAK 265
VII- AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU 265
A- İŞ HUKUKU’NDA AYRIMCILIK 266
B- AVRUPA BİRLİĞİ REKABET KURALLARININ İHLALİNDE ZARARLARIN TAZMİNİ 268
C- AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU’NDA SÖZLEŞMESEL OLMAYAN İLİŞKİLERE UYGULANACAK HUKUK 270
D- AVRUPA HAKSIZ FİİL HUKUKU İLKELERİ 270
VIII- KITA AVRUPASI HUKUKU 271
A- ALMAN HUKUKU 271
1- Alman Tazminat Hukuku’nun Temel İlkesi Olarak Telafi İlkesi (Ausgleichsprinzip) 272
2- Alman Hukukunda Medeni Hukuk-Ceza Hukuku Ayrımı ve Bunun Sonuçları 273
3- Alman Hukukunda Tartışmalı Medeni Ceza Örnekleri 276
a- Manevi Tazminat (Schmerzensgeld) 277
b- Kişilik Hakkının İhlali Nedeniyle Manevi Tazminat (Immaterieller Schadensersatz bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts) 281
c- Fikri Sınai Haklar İhlalinde Verilen Tazminat 283
d- Avrupa Birliği’nin Alman İş Hukuku’na Etkisi: Medeni Ceza Olarak Ayrımcılık Tazminatı 286
e- Alman Rekabet Hukuku 290
B- İSVİÇRE HUKUKU 290
1- Tazminatın Zararın Telafisine Hizmet Etmesi 290
2- Yabancı Mahkemelerin Verdiği Medeni Ceza Kararlarının Tanınmasının ve Tenfizinin Kamu Düzenine Aykırılığı Konusunda Farklı Kararların Bulunması 292
3- İsviçre Hukukunda Tartışmalı Medeni Ceza Örnekleri 295
a- Cezai Şart (Konventionalstrafe-OR Art.160) 295
b- Manevi Tazminat
(Genugtuung-OR Art.47, OR Art.49) 295
c- İsviçre İş Hukuku’nda Medeni Ceza Örnekleri 297
aa- Hizmet Akdinin Haksız veya İhbarsız Feshi
Nedeniyle Tazminat (OR Art.336a ve Art.337c) 297
bb- Ayrımcılık Tazminatı (Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann; Gleichstellungsgesetz-GIG) 302
d- Rekabet Hukuku 304
e- Fikri Sınai Haklar 304
f- Kazancın Alınması (OR Art.423) 305

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
TÜRK HUKUKUNDA MEDENİ CEZA
IX- GENEL OLARAK 307
X- MEDENİ CEZANIN TARTIŞMALI ÖRNEKLERİ 309
A- İCRA HUKUKU’NDA TELAFİ TAZMİNATINI AŞAN TAZMİNATLAR 309
1- İcra Tazminatı 309
a- İcra Tazminatının Tarihsel Kabul Nedeni 311
b- İcra Tazminatının Özellikleri 312
aa- İcra Tazminatının Ön Şartı: Eylemin Haksız veya Kötü Niyetli Olması 314
aaa- İtirazın İptalinde 315
bbb- İtirazın Kesin Kaldırılmasında 318
ccc- Borçtan Kurtulma Davasında 320
ddd- Menfi Tespit Davasında 321
eee- Üçüncü Kişilerdeki Mal, Hak ve Alacakların Haczinde 323
fff- İstihkak Davasında 325
ggg- Kambiyo Senetlerine Mahsus Haciz Yolunda Borca İtirazda 326
hhh- Rehnin Paraya Çevrilmesi Yolu ile İlamsız Takipte ve Kiralanan Gayrimenkullerin İlamsız İcra Yolu ile Tahliyesinde 327
bb- İcra Tazminatının Mağdura Ödenmesi 328
cc- İcra Tazminatının Telafi Tazminatını Aşması 328
dd- İcra Tazminatına İlişkin Yasa Hükmünde Üst Sınırın Olmaması 333
ee- İcra Tazminatının Kusura Göre Derecelendirmeyi Öngörmesi 333
ff- İcra Tazminatının Haksız veya Kötü Niyetli Eylemi Caydırması 334
2- İcranın Geri Bırakılması Teminatının Alacaklıya
Ödenmesi 337
3- Yanlış Adrese Bilerek Tebligat Nedeniyle Tazminat 338
4- Ara Değerlendirme 339
B- TELİF TAZMİNATI (ÜÇ MİSLİ TELİF BEDELİ) 340
1- Telif Tazminatının Özellikleri 340
2- Anayasa Mahkemesinin Telif Tazminatına (FSEK m.68/1) İlişkin Kararı 346
3- Ara Değerlendirme 348
C- REKABET İHLALİNDE ÜÇ MİSLİ TAZMİNAT 349
1- Üç Misli Tazminatın Özellikleri 349
2- Ara Değerlendirme 355
D- GERÇEK OLMAYAN VEKÂLETSİZ İŞ GÖRMEDE KAZANCIN DEVRİNİ İSTEME HAKKI 356
1- Gerçek Olmayan Vekâletsiz İş Görmede Kazancın Devrini İsteme Hakkının Özellikleri 356
2- Ara Değerlendirme 357
E- ÇEK TAZMİNATI 358
1- Çek Tazminatının Özellikleri 358
2- Ara Değerlendirme 362
F- TİCARİ İŞLETME REHİNİNDE MUNZAM TAZMİNAT 363
1- Munzam Tazminatın Özellikleri 363
2- Ara Değerlendirme 366
G- MANEVİ TAZMİNAT 366
1- Manevi Tazminatın Niteliğine İlişkin Görüşler 366
2- Ara Değerlendirme 371
H- İŞ HUKUKU’NDA TELAFİ TAZMİNATINI AŞAN TAZMİNATLAR 372
1- Ayrımcılık Tazminatı 373
2- İhbar Tazminatı 375
3- Kötü Niyetli Fesih Tazminatı 378
4- Sendikal Tazminat 382
5- İş Güvencesi Tazminatı 384
6- Kıdem Tazminatı 389
7- Tazminatlara Birlikte Hükmedilebilmesi 391
8- Ara Değerlendirme 393
I- KAT MÜLKİYETİNDE GECİKME TAZMİNATI 395
1- Gecikme Tazminatın Özellikleri 395
2- Ara Değerlendirme 399
J- YENİ TÜRK TİCARET KANUNU’NUN MEDENİ CEZAYA BAKIŞI 400
1- Üç Misli Bilet Ücreti Tutarında Tazminat 401
2- Deniz Ticareti Sözleşmelerinde Medeni Ceza 404
3- Hava Yolu ile Yolcu, Bagaj ve Yük Taşımada Medeni Ceza 409

BEŞİNCİ BÖLÜM
GENEL DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

XI- CEZA HUKUKU’NUN YETERSİZ CAYDIRICILIĞI 417
A- SUÇTAN DOĞAN MAĞDURİYETİN GİDERİLMESİNE YÖNELİK CEZA HUKUKUNDAKİ DEĞİŞİM 417
B- CEZALANDIRMA YOLUYLA CAYDIRICILIK SAĞLAMANIN YETERSİZ KALMASI 419
XII- TELAFİ TAZMİNATININ YETERSİZ CAYDIRICILIĞI 422
A- KAZA SONUCU MEYDANA GELEN ZARARA
MAĞDURUN KATLANMASI GEREKTİĞİ ANLAYIŞININ
ZAYIFLAMASI VE ÖNLEME DÜŞÜNCESİNİN ÖNEM
KAZANMASI 422
B- FAİLİN MEYDANA GELEN ZARARI KARŞILAMAYA BAŞTAN HAZIR OLMASI HALİNDE TELAFİ TAZMİNATININ CAYDIRICI ETKİSİNİN OLMAMASI 423
C- İSPAT SORUNLARI NEDENİYLE ZARARIN TAZMİN EDİLEMEMESİNİN CAYDIRICILIĞI AZALTMASI 424
D- TELAFİ TAZMİNATI TUTARI HESAPLANIRKEN FAİLİN ELDE ETTİĞİ KÂRLARIN GÖZETİLMEMESİ 426
E- DEĞİŞİK NEDENLERLE TELAFİ TAZMİNATINDAN  İNDİRİM YAPILMASI 426
F- DAVA MASRAFLARININ VE AVUKATLIK ÜCRETİNİN MAĞDURU TAZMİNAT DAVASI AÇMAKTAN
CAYDIRMASI 427
G- KÜÇÜK TUTARLI ZARARLARIN TAZMİNİNDEKİ ENGELLER 427
XIII- GENEL SONUÇ 428
XIV- TÜRK BORÇLAR KANUNU’NA MEDENİ CEZA KONUSUNDA GENEL BİR HÜKÜM EKLENMESİ 441
KAYNAKLAR 443