Meşru Savunma

ÖNSÖZ

Ceza hukukunda meşru savunma kavramı her zaman güncelliğini koruyan,ceza hukukunun önemli ve problemli alanlarından biri olmuştur. Meşru savunma bir hak olup, cezalandırma ya da öç alma değildir. Meşru savunma genel olarak, güncel haksız bir saldırıya karşı kişinin kendisini ya da üçüncü kişiyi savunmasıdır. 5237 sayılı TCK’nın meşru savunma kurumunun unsurlarını değiştirerek yeniden ele alması, önemli bir gelişme olmakla birlikte, kurumun uygulama alanının genişlemediği ve uygulamada ciddi sorunlara sebebiyet verdiği gözlemlenmektedir. Bu konuda önemli noktalardan biri meşru savunma hukukunun temel kavramları ile mahkeme kararları arasında temel bir örtüşme bulunmamasıdır. Özellikle mahkeme kararlarının gerekçesiz ve derinlikten uzak oluşu, öğretinin de uygulamaya ışık tutmasını engellemektedir. Bu durum hukuk güvenliği ve gelişimi açısından oldukça sakıncalıdır. Mahkemelerin genel geçerli ve gerekçesiz kararlarla, meşru savunma kavramını ve meşru savunma kavramı ile ilgili kavramları formüle etmesi, hukuksal ve bilimsel olmayan sonuçlara yol açmaktadır. Bu çalışmada, meşru savunma kavramının derinliği,sınırları ve diğer hukuka uygunluk nedenleri ile aralarındaki ilişki irdelenerek, meşru savunmanın uygulama alanları gerekçeleriyle açıklanarak, uygulamaya yol gösterilmeye çalışılacaktır. Böylece meşru savunma ile ilgili önemli ceza hu kuku sorunlarını tartışmalı olmaktan çıkarmaya gayret edeceğiz.

Meşru savunma tehlikeli insanlara karşı kullanmak için değil, yalnızca kişinin kendisini veya üçüncü şahısları gerçekleşen, ger-

çekleşmesi veya tekrarı muhakkak haksız bir saldırıdan korumak için kullandığı içgüdüsel bir güç ve haktır. Yasaları bilen, genel olarak ceza hukuku bilincine sahip vatandaşların olması, düzgünce sınırlandırılmış bir meşru savunma hakkının kullanılması için çok önemlidir. Özellikle kadına yönelik şiddetin hızla arttığı çağımızda kötü muameleye maruz kalan kadınların ve yakınlarının meşru savunma kavramının kapsamı konusunda bilinçlendirilmesi gerekmektedir. Hukuk yorumcuları arasında, yakın zamanda özellikle Amerikan hukukunda ilgi odağı olan, kötü muameleye maruz kalan kadınların eşlerini veya erkek arkadaşlarını öldürme olaylarının meşru savunma kapsamına alınması yönünde vurgu yapılmakta ve bir yeniden değerlendirme ihtiyacı olduğu ileri sürülmektedir.

Meşru savunma ve meşru savunma ile ilişkili kavramları inceleyen kitap ve makale sayısının az ve birbirinden oldukça farklı olması, meşru savunmanın uygulanmasını kolaylaştıracak ve derinliklere inen bir çalışma yapma ihtiyacını doğurmuştur.

Özellikle uygulamada avukatlar ve Cumhuriyet savcıları tarafından ileri sürülen meşru savunma veya meşru savunmada sınırın aşılması yönündeki itirazların mahkemelerce gerekçesiz olarak reddi, meşru savunma hukukunun gelişmesini ve uygulanmasını sınırlamaktadır. Bu çalışmada, meşru savunma ve meşru savunma ile ilişkili kavramların birbirleriyle ilişkileri ayrıntılı bir şekilde açıklanarak bir bütün olarak sunulmaya çalışılmıştır. Ancak konunun önemi ve genişliği nedeniyle, kitapta ele alınan başlık sayısının her biri derinliği olan yeni tartışmaları beraberinde getirmiştir.

Meşru savunma hukukuna katkı sağlamasını umduğumuz bu kitabın hazırlanmasında çok önemli rol oynayan, ceza hukukuna her türlü makale ve kitapları ile ışık tutmuş tüm bilim insanlarına en derin saygılarımı sunarım. 15 Mart 2016 Ataşehir

Dr. Cengiz APAYDIN

İÇİNDEKİLER 

ÖNSÖZ . 7 

İÇİNDEKİLER 9

KISALTMALAR 14

GİRİŞ . 15

BİRİNCİ BÖLÜM

MEŞRU SAVUNMA KAVRAMI, TARİHÇESİ VE HUKUKİ ESASINI AÇIKLAYAN TEORİLER

I. Meşru Savunma Kavramı 21

II. Tarihçe 25

A. Roma Hukukunda Meşru Savunma 26

B. Kanonik Hukukta Meşru Savunma.27

C. Cermen Hukukunda Meşru Savunma . 27

D. Kara Avrupa’sı Hukuk Sisteminde Meşru Savunma . 27

E. İslam Hukukunda Meşru Savunma . 29 

F. Osmanlı Hukukunda Meşru Savunma. . 31

G. Türkiye Cumhuriyeti Hukukunda Meşru Savunma . 31 

lll. Meşru Savunma Hali ile İlgili Teoriler 38

A) Sübjektif Teoriler . 39

1.Tabi Hak Teorisi . . 39

2. Manevi Cebir Teorisi. . 39

3. Saikte Meşruluk Teorisi . 40

4. Kendini Koruma İçgüdüsü Teorisi . 40

5. Kusurlu ve Fakat Cezalandırılamayan Hareket Teorisi 41

B) Objektif Teorler . 42

1. Kefaret Ya Da Kötülüğün Kötülükle Karşılanması Teorisi. 42

2. Menfaatlerin Çatışması Teorisi. 42

3. Yetki Devri Teorisi 43

4. Hukuk İçin Mücadele Teorisi . 43

5. Toplumsal Zararın Yokluğu Teorisi . 44

6. Tali Kamu Savunması Teorisi . 45

C) Değerlendirme ve Kanaatimiz. 46

IV. Meşru Savunma Halinin Çeşitleri Ülke Hukuklarında

Düzenlenmesi .48

1. Alman Hukukunda Meşru Savunma. .48

2. Fransız Hukukunda Meşru Savunma 51

3. İtalya Hukukunda Meşru Savunma .52

4. Avusturya Hukukunda Meşru Savunma. 53

5. Amerikan Hukukunda Meşru Savunma. 54

6. İngiliz Hukukunda Meşru Savunma 59 

İKİNCİ BÖLÜM

MEŞRU SAVUNMANIN KOŞULLARI,

ÜÇÜNCÜ KİŞİLER LEHİNE MEŞRU SAVUNMA HALİ,

MEŞRU SAVUNMANIN DİĞER HUKUKA

UYGUNLUK NEDENLERİ VE KUSURLULUĞU KALDIRAN

VEYA AZALTAN NEDENLER ARASINDAKİ İLİŞKİ

I. MEŞRU SAVUNMANIN KOŞULLAR 61

1. Saldırıya İlişkin Koşullar 63

A. Bir Saldırı Bulunmalıdır . 6 

B. Saldırı Haksız Olmalıdır 68

C. Saldırı Bir Hakka Yönelik Olmalıdır. . 78

D. Saldırı Güncel Olmalıdır. 84

2. Savunmaya İlişkin Koşullar . 98

A. Savunmanın Saldırıya ve Bu Nedenle Saldırıyı Gerçekleştirene Karşı Yapılmış Olmalıdır. 99

B. Savunma Zorunlu Olmalıdır. 102

C. Saldırı İle Savunma Arasında Oran Bulunmalıdır. 110

1. Saldırıya Konu Hukuki Yarar İle Savunmaya Konu

Hukuki

Yarar Arasındaki Oran 114

2. Saldırıda Kullanılan Araç İle Savunmada Kullanılan

Araç Arasındaki Oran 116

D. Sübjektif Hukuka Uygunluk Unsuru Olarak Savunma

İradesi Bulunmalıdır. . 125

1. Objektif Teori. 126

2. Bilme Teorisi 127

3. İrade Teorisi . 129

4. Kanaatimiz ve Değerlendirme 129 

II. Üçüncü Kişiler Lehine Meşru Savunma Hali 130

A. Genel Olarak . 130 

B. Sınırları 138 

IIl. Meşru Savunma ile Diğer Hukuka Uygunluk Nedenleri ve

Kusurluluğu Kaldıran veya Azaltan Nedenler

Arasındaki İlişki . 143

A. Meşru Savunma ile Zorunluluk Hali Arasındaki İlişki.143

1. Zorunluluk Halinin Hukuki Niteliği . 143

2. Meşru Savunma ile Hukuka Uygunluk Nedeni

Olarak Zorunluluk Halinin Karşılaştırılması . 151

3. Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Zorunluluk Hali İle . Mazeret Nedeni Olan Zorunluluk Halinin Karşılaştırılması . 161

B. Meşru Savunma ile Kanun Hükmünün Yerine

Getirilmesi Halinin Karşılaştırılması 166

C. Meşru Savunma ile Amirin Emrinin Yerine Getirilmesi

Halinin Karşılaştırılması.172

D. Meşru Savunma ile Hakkın Kullanılması Halinin

Karşılaştırılması 177

E. Meşru Savunma ile Haksız Tahrik Arasındaki İlişki 180

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİNİN ÖZELLİKLERİ, HU- KUKA UYGUNLUK NEDENLERİ VE MAZERET NEDENLERİ ARASINDAKİ İLİŞKİ, ANGLOSAKSON HUKUKUNDA KÖTÜ MUAMELEYE KALMIŞ KADIN REAKSİYONU,

HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİNDE HATA

I. HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ . 189

A. Hukuka Uygunluk Nedenlerinin Yapısı 189

1. Genel Olarak. 189

2. Hukuka Uygunluk Nedenlerinin Ortak Özellikleri . 201

B. Hukuka Uygunluk Nedenlerinde Sınırın Aşılması . 205

1. Genel Olarak . 205

2. Sınırın Kasten Aşılması . 211

3. Sınırın Mazur Görülebilecek Bir Heyecan, Korku veya

Telaştan Aşılması 215

4. Sınırın Taksirle Aşılması . 218

II. MAZERET NEDENLERİ . 226

1. Tanımı ve Hukuki Niteliği .226

2. Kıta Avrupa’sı Hukuk Sistemlerinde ve Anglosakson

Hukuk Sistemlerinde Mazeret Nedenleri 233

III. HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ VE MAZERET NEDENLERİ ARASINDAKİ BENZERLİKLER VE FARKLAR 235

IV. ANGLOSAKSON HUKUKUNDA KÖTÜ MUAMELEYE KALMIŞ KADIN REAKSİYONU241

1. Genel Olarak . 241

2. Kötü Muameleye Maruz Kalmış Kadın Reaksiyonunun Meşru

Savunma Kapsamında Ele Alınmasına Yönelik Görüşler 245

3. Kötü Muameleye Maruz Kalmış Kadın Reaksiyonunun Mazeret Nedeni Kapsamında Ele Alınmasına Yönelik Görüşler 247

4. Değerlendirme ve Kanaatimiz 252

V. HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİNDE HATA…258

1. Genel Olarak….258

2. Hukuka Uygunluk Nedenlerinin Varlığında Hata…262

3. Hukuka Uygunluk Nedenlerinin Maddi Şartlarında Hata…269

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

MEŞRU SAVUNMADA SINIRIN AŞILMASININ MAZUR GÖRÜLEBİLECEK BİR HEYECAN, KORKU VEYA TELAŞTAN İLERİ GELMESİ HALİ

I. Genel Olarak . 283

A. Kavram 283

B. Hukuki Niteliği 285

II. Şartları . 291

A. Objektif Şartlar . 292

1. Meşru Savunma Halinin Varlığ .292

2. Meşru Savunma Ölçüsünün/Sınırlarının Aşılması .299

2. 1. Gereklilik Ölçüsünün Aşılması. 300

2. 2. Zaman Sınırının Aşılması . 310

2. 3. Savunma Fiilinin Üçüncü Bir Kişiye Zarar Vermesi

Yönünden Sınırının Aşılması 318

B. Sübjektif Şartlar 320

1. Sınırın Aşılmasında Mazur Görülebilecek Heyecan, Korku veya Telaşın Yoğunluğu. 320

2. Meşru Savunma Sınırlarının Kasten veya Taksirle Aşılması . 330

3. Savunma İradesi. 339

SONUÇ .343

KAYNAKÇA 361 

GİRİŞ

Hukuka aykırılık suçun unsurlarından biri olup, genel tabiriyle “hukuka karşı çıkmak” anlamına gelmektedir. Fiilin kanuni tipi uygun olması halinde, eylemin suç oluşturup oluşturmadığı fiilin haksızlık olup olmamasına göre değişecektir. Haksızlık ancak fa- ilin eyleminin bütün hukuk düzeniyle de çeliştiği, yani hukuka aykırı olduğu zaman söz konusu olur. Kanuni tipine uygun bir fiil işlenmiş olmasına rağmen, böyle bir fiilin işlenmesine olanak tanıyan bir hukuk kuralının bulunması halinde, işlenen fiilin hu- kuka aykırı olduğundan söz edilemez. Hukuk düzeni tarafından bir fiilin işlenmesine müsaade eden ve dolayısıyla fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldıran bu nedenlere, hukuka uygunluk nedenleri denilmektedir. Hukuka aykırılığın suçun bir unsuru olarak kabul edilişi, yalnız bu unsurun oluşumunu engelleyen nedenlerin varlığını kabul etmeyi de zorunlu kılmaktadır.

Ceza hukukunda meşru savunma, kişinin kendisine ya da üçüncü kişiye uygulanan şiddetin savunulmasında sık sık başvurulan bir kavramdır. Bu tip bir savunmanın kullanılması beraberinde bir takım belirsizlikleri de ortaya koyar ki bu belirsizlikler aynı zamanda bu kavramın niteliklerini oluştururlar. Meşru savunma her zaman her yerde kabul edilmiş bir hukuka uygunluk nedenidir. Çağdaş ceza hukukunda da,meşru savunma durumunda bulunup da kanuni tipe uygun bir fiil işleyen kişinin bu eyleminin cezalandırılmayacağı konusunda kuşku yoktur. Buna karşılık, meşru savunmada niçin ceza verilmediğini, yani bu kurumun hukuksal niteliğini açıklamak amacı ile pek çok teori ileri sürülmüştür. Bunlar sübjektif teoriler olan Tabi Hak Teorisi, Manevi Cebir Teorisi, Saikte Meşruluk Teorisi, Kendini Koruma İçgüdüsü Teorisi, Kusurlu ve Fakat Cezalandırılamayan Hareket Teorisi ve objektif teoriler olan Kefaret Teorisi, Menfaatlerin Çatışması Teorisi, Kötülüğün Kötülükle Karşılanması Teorisi, Yetki Devri Teorisi, Hukuk İçin Mücadele Teorisi, Toplumsal Zararın Yokluğu Teorisi ve Tali Kamu Savunması Teorisi’dir. Bu teorilerin her biri kullandıkları terimler paralelinde meşru savunmanın cezalandırılmamasının nedenini açıklama çabasında olmuşlardır. Meşru savunma yasal düzenlemelerden ve uygulamasından anlaşılacağı üzere belirsiz ve unsurlarının oluşup oluşmadığı açısından problemli bir kavramdır. Bu tespitten yola çıkarak ortaya çıkan sorunlar incelenmeli ve gerekçelendirilerek derinleştirmelidir.

İstismarcı eşlerin kurbanları tarafından öldürüldüğü, saldırının gerçekleşmemesi veya gerçekleşmesinin kesin olmaması nedeniyle geleneksel anlamıyla meşru savunmanın çoğunlukla uygulanamayacağı olay tiplerini inceleyerek, bu olaylarda kötü muameleyi alışkanlık haline getirmiş olan kocanın (partnerin-saldırganın), pasif haldeyken öldürülmesi durumunda meşru savunma tespiti yapılıp yapılmayacağını inceleyeceğiz. Mevcut bir saldırı olmadığında, meşru savunmada sınırın aşılmasından veya mazur görülebilecek bir heyecandan da söz edilemez. Aksini kabul etmek ölümcül kuvvet kullanılması sahasını son derece genişletir. Hukuka uygunluk nedeni olan meşru savunmanın koşullarından olan saldırının güncelliği kavramını geniş olarak kabul etmek, meşru savunmanın, meşru savunma durumuna sebebiyet vermemiş, haksız bir saldırısı mevcut olmayan ve olayın farkında bile olmayan aktörlere de merhametsizce genişletilmesine yol açabilir.Bu durum, meşru savunmanın hem kişisel hem de sosyal fonksiyonuna aykırılık oluşturacaktır.

Bu çalışmanın konusunu hukuka aykırılık unsurunun oluşumunu engelleyen hukuka uygunluk nedenlerinden “meşru savunma “ oluşturmaktadır. Mevcut hukuka uygunluk nedenlerinin en eskisi olan meşru savunmayı bugün kabul etmeyen bir hukuk düzeni bulunmamaktadır. “Meşru savunma” kavramının devletler hukukundaki ve özel hukuktaki şekilleri üzerinde durulmayacaktır. İnceleme konumuz özellikle TCK’nın 25/1’inci madde- sinde yer alan “meşru savunma”, TCK’nın 27/1’nci maddesinde yer alan “meşru savunmada sınırın kast olmaksızın aşılması”, TCK’nın 27/2’nci maddesinde yer alan “meşru savunmada sınırın aşılmasının mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi hali “ile “diğer hukuka uygunluk nedenleri ile meşru savunma arasındaki ilişki” ile sınırlandırılmıştır.

Çalışmamızda dört bölüm altında inceleme yapılacaktır. Birinci bölümünde,meşru savunma kavramının tanımı, tarihçesi ve meşru savunmanın hukuki esasını açıklayan teoriler tespit edilecektir. Kutsal kitaplara kadar dayanan tarihi gelişiminde, meşru savunmanın mukayeseli hukukta ve Türk hukukunda hem kapsadığı haklar hem de uygulanabileceği suçlar bakımından geçirdiği aşamalar ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki yeni düzenleme şekli incelenecektir. Meşru savunma kavramının hukukî esasını açıklayan teoriler kısmında, meşru savunma halinde işlenmiş bir fiilin niçin cezalandırılmadığını izah eden düşünceler ve bunların eleştirileri yer alacaktır. Bunun yanında, mukayeseli hukukta meşru savunma kavramının düzenlenme şekline değinilerek, genel olarak meşru savunma kavramının tanımı ve sınırları ile ilgili değerlendirmelerde bulunulacaktır.

İkinci bölümünde, Türk Ceza Kanunu’nun 25/1’inci maddesinde yer alan meşru savunmanın saldırıya ve savunmaya ilişkin koşulları, üçüncü kişi lehine meşru savunma halinin tanımı ve unsurları karşılaştırmalı hukuk perspektifinden ayrıntılı olarak alt başlıklar altında ayrı ayrı incelenecektir. Ayrıca bu bölümde genel olarak meşru savunmanın diğer hukuka uygunluk nedenleri ve kusurluluğu kaldıran veya azaltan nedenler arasındaki ilişkiye değinilecektir. Uygulamanın unsurları değişen meşru savunmayı hangi şartlarda nasıl uyguladığını tespit etmek amacıyla Yargı- tay’ın kararları da değerlendirilecek olup, olması gereken hukuk açısından değerlendirmeler ve öneriler ortaya konulacaktır.