Ceza Hukukunda Akim Kalmış Azmettirme

Dr. Öğr. Üyesi Sercan TOKDEMİR

Asıl fiilin işlenmediği ve azmettirmenin teşebbüs aşamasında kaldığı akim kalmış azmettirmede, azmettirenin cezalandırılmasına ilişkin bir hüküm 5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu'nun genel hükümleri içerisinde düzenlenmemiştir. Doktrinde, başlı başına haksızlık teşkil eden azmettirme hareketlerinin cezalandırılması gerektiği ileri sürülerek kanundaki bu boşluğun varlığı eleştirilmiştir.

Azmettirmeye teşebbüs Türk hukukunda cezalandırılamazken, Alman hukuku başta olmak üzere mukayeseli hukukta birçok ülkede cezalandırmaya layık görülmüştür. Alman hukukunda hukuksal değerlere yönelik gerçekleşen tehlike gerekçesiyle yaptırıma bağlanan azmettirmeye teşebbüs, bağımsız bir ceza normuyla iştirakin ön alanında tehlikeli hazırlık hareketi olarak ceza tehdidi altına alınmıştır. Azmettiren, bir kimseyi azmettirmekle bağımsız ve artık üzerinde hakimiyetini kuramayacağı nedensellik sürecini başlatmış ve olay üzerinde hakimiyet kaybı yaşamıştır. Hakimiyet kaybıyla önemli hukuksal değerlere yönelik tehlikeye ve suçun her an işlenebilme tehlikesine neden olan azmettirme fiilinin iştirakin ön alanında cezalandırılabilir alana girdiği kabul edilmektedir.

Çalışmanın birinci bölümünde ceza hukukunda iştirak ve teşebbüs kurumlarının teorik yapısı ortaya konulmuş, ikinci ve üçüncü bölümlerde azmettirmeye teşebbüsün Alman hukukundaki durumu detaylı olarak incelenmiştir. Dördüncü bölümde Almanya dışında birçok ülke inceleme konusu yapılmış ve nihayetinde mukayeseli hukukta azmettirmeye teşebbüsün cezalandırmaya layık görüldüğü tespit edilmiştir. Beşinci bölümde meseleye ilişkin Türk Hukuku bakımından muhtelif öneriler kaleme alınmış, olması gereken hukuk bakımından azmettirmeye teşebbüsün kanunun genel hükümleri içerisinde ve fakat belli ağırlıktaki fiiller bakımından cezalandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

(Tanıtım Bülteninden)

Konu Başlıkları

İştirakin Ön Alanında Azmettirmeye Teşebbüsün Cezalandırılabilirliği
Olay Üzerinde Hâkimiyet (Kontrol) Kaybının Tehlikeliliği
Faile Fiili İşleme Kararının Aldırılmasına Teşebbüs Etmek
Failin Fiili İşleme Kararını Alıp Almamasına Göre Azmettirmeye Teşebbüsün Türlerinin Sınıflandırılması

İçindekiler

Önsöz 5
Kısaltmalar 17
Giriş 21
A. Çalışma Konusunu Tercih Nedenleri 25
B. Çalışmanın Amacı 26
C. Çalışma Konusu İle İlgili Cevap Aranacak Sorular 26
D. Çalışma Konusuna İlişkin Terminoloji Sorunu 27
E. Çalışmanın Başlığını Tercih Nedenleri 27
F. Çalışmada İzlenen Yöntem 28
G. Çalışmanın Kapsamı ve Sınırları 29
Birinci Bölüm:
TÜRK VE ALMAN HUKUKU ÇERÇEVESİNDE
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ OLARAK
İŞTİRAK VE TEŞEBBÜS KURUMLARI
I. İŞTİRAK 34
A. İştirak Kavramı; İştirakin Tanımı, Hukuki Niteliği ve Unsurları 35
B. İştirak Sistemleri ve Şekilleri 38
1. İştirak Sistemleri 38
2. İştirak Şekilleri 44
a. Faillik 45
b. Şeriklik 49
aa. Azmettirme 50
aaa. Azmettirme Kavramı; Azmettirmenin Tanımı, Hukuki Niteliği ve Unsurları 50
bbb. Azmettirenin Sorumluluğunun Tespitinde Bağlılık Kuralı 54
aaaa. Bağlılık Kuralının Mahiyeti 54
bbbb. Bağlılık Kuralının Türleri 56
cccc. Bağlılık Kuralının Niceliksel ve Niteliksel Sonucu 57
ccc. Azmettirmenin Cezalandırılmasının Esasına İlişkin Teoriler 59
ddd. Azmettirmenin Yaptırımı 68
bb. Yardım Etme 69
II. TEŞEBBÜS 72
A. Teşebbüsün Mahiyeti ve Tanımı 73
B. Teşebbüsün Hukuki Niteliği 75
C. Teşebbüsün Cezalandırılmasının Esasına İlişkin Teoriler 76
D. Teşebbüsün Unsurları 76
1. Kasten İşlenen Bir Suçun ve Bu Suçu İşlemeye Yönelik Kastın Varlığı 77
2. İcra Hareketi Niteliğinde Fiillerin İşlenmesi 78
a. Hazırlık Hareketi–İcra Hareketi Ayırımı 80
b. Hazırlık Hareketi–İcra Hareketi Ayırımına İlişkin Teoriler 82
3. Elverişli Hareketlerin Gerçekleştirilmesi 85
4. Elde Olmayan Nedenlerle İcra Hareketlerini Tamamlanamaması veya İcra Hareketleri Tamamlamasına Rağmen Neticenin Gerçekleşmemesi 85
E. Teşebbüsün Yaptırımı 86
III. İŞTİRAK–TEŞEBBÜS İLİŞKİSİ 87
A. Teşebbüse İştirak 88
B. İştirake Teşebbüs 89
1. Azmettirmeye Teşebbüs 93
a. Azmettirmeye Teşebbüste Teşebbüs Hükümlerinin Uygulanmasının Lehinde Görüşler 95
b. Azmettirmeye Teşebbüste Teşebbüs Hükümlerinin Uygulanmasının Aleyhinde Görüşler 97
c. Kanaatimiz 101
2. Yardım Etmeye Teşebbüs 101
İkinci Bölüm:
ALMAN HUKUKUNDA İŞTİRAKE TEŞEBBÜS,
TÜRLERİ VE CEZALANDIRILABİLİRLİĞİ; AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜS,
TARİHSEL GELİŞİMİ, KANUN SİSTEMATİĞİ İÇİNDEKİ YERİ VE
CEZALANDIRILABİLİRLİĞİ
I. ALMAN HUKUKUNDA İŞTİRAKE TEŞEBBÜS, TÜRLERİ VE CEZALANDIRILABİLİRLİĞİ 107
A. İştirake Teşebbüsün Türleri 109
1. Azmettirmeye Teşebbüs 109
2. Yardım Etmeye Teşebbüs 113
3. Diğer Türleri 116
a. Cürmü İşlemeye veya Cürme Azmettirmeye Hazır Olduğunu Açıklama 117
b. Bir Başkasının Cürüm Önerisini Kabul Etme 119
c. Cürüm Anlaşması 120
B. İştirake Teşebbüsün Cezalandırılabilirliği 123
1. İştirake Teşebbüsün Cezalandırılabilirliğine Yönelik Eleştiriler 126
a. Tehlikeyi Önleme Düşüncesi Bakımından Eleştiriler 126
b. Düşünce Ceza Hukuku ve Düşman Ceza Hukuku Bakımından Eleştiriler 128
II. ALMAN HUKUKUNDA AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜS, TARİHSEL GELİŞİMİ, KANUN SİSTEMATİĞİ İÇİNDEKİ YERİ VE CEZALANDIRILABİLİRLİĞİ 132
A. Azmettirmeye Teşebbüsün Tarihsel Gelişimi 133
1. 1800–1873 Yıllarını Kapsayan Dönem (Duchesne Olayına Kadarki Dönem) 133
2. 1873–1876 Yıllarını Kapsayan Dönem (Duchesne Olayı ve Azmettirmeye Teşebbüsün Kanunda Düzenlenmesi) 136
3. 1876–1933 Yıllarını Kapsayan Dönem 139
4. 1933–1945 Yıllarını Kapsayan Dönem (Nazi Dönemi) 141
5. 1945–1975 Yıllarını Kapsayan Dönem 143
6. 1975 Yılından Günümüze Kadarki Dönem 146
B. Azmettirmeye Teşebbüsün Kanun Sistematiği İçindeki Yerine İlişkin Doktrindeki Tartışmalar 147
1. Azmettirmeye Teşebbüsün Genel Hüküm Olarak Düzenlenmesi Gerektiği Hakkındaki Görüş 148
2. Azmettirmeye Teşebbüsün Özel Hüküm Olarak Düzenlenmesi Gerektiği Hakkındaki Görüş 150
3. Kanaatimiz 154
C. Azmettirmeye Teşebbüsün Cezalandırılabilirliği 155
1. İştirakin Ön Alanı ve İştirakin Ön Alanında Azmettirmeye Teşebbüsün Cezalandırılabilirliği 155
a. İştirakin Ön Alanı 155
aa. İştirakin Ön Alanının Tehlikeliliği 155
bb. İştirakin Ön Alanında Cezalandırılabilir Hazırlık Hareketleri ile Cezalandırılamaz Hazırlık Hareketleri Arasındaki Sınırın Belirlenmesi 156
aaa. Doktrinde İleri Sürülen Ölçütler 158
bbb. Kanaatimiz 160
b. İştirakin Ön Alanında Azmettirmeye Teşebbüsün Cezalandırılabilirliği 160
aa. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler 164
aaa. Konspiratif Tehlike Görüşü 164
bbb. Olay Üzerinde Hâkimiyet (Kontrol) Kaybının Tehlikeliliği Görüşü 170
ccc. Azmettirenin Ahlakının Kötülüğü Görüşü 173
ddd. Haksızlık Anlaşması Görüşü 174
eee. Varsayımsal Bağlılık Kuralı Görüşü 175
bb. İçtihadi Durum 176
cc. Kanaatimiz 177
2. Önleyici Ceza Hukuku ve Önleyici Ceza Hukuku Olarak Azmettirmeye Teşebbüsün Cezalandırılabilirliği 178
3. Suç ve Ceza Politikasının Bir Gereği Olarak Azmettirmeye Teşebbüsün Cezalandırılabilirliği 183
Üçüncü Bölüm:
ALMAN HUKUKUNDA AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜS KAVRAMI,
HUKUKİ NİTELİĞİ, TÜRLERİ, TİPİKLİĞİ,
AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜSTEN VAZGEÇME VE YAPTIRIMI
I. AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜS KAVRAMI 187
II. AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜSÜN HUKUKİ NİTELİĞİ 194
A. Azmettirmeye Teşebbüsün Tali Norm Niteliğinde Olması 194
B. Azmettirmeye Teşebbüsün Bağımsız veya Sui Generis Suç Tipi Olmaması 200
C. Şeriklik ve Hazırlık Hareketlerinin Cezalandırılmasının Esasına Göre Azmettirmeye Teşebbüsün Hukuki Niteliği 201
D. Azmettirmeye Teşebbüsün Hukuki Niteliğine İlişkin Kanaatimiz 206
III. AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜSÜN TÜRLERİ 207
A. Asıl Fiilin Var Olup Olmamasına Göre Azmettirmeye Teşebbüsün Türlerinin Sınıflandırılması 207
B. İrade Uyuşmasının Gerçekleşip Gerçekleşmemesine Göre Azmettirmeye Teşebbüsün Türlerinin Sınıflandırılması 207
C. Failin Fiili İşleme Kararını Alıp Almamasına Göre Azmettirmeye Teşebbüsün Türlerinin Sınıflandırılması 208
1. Başarısız Azmettirme 213
2. Neticesiz Azmettirme 218
a. Kısmen Tamamlanmış Azmettirme 221
b. Etkisiz Azmettirme 223
c. Failin Sınır Aşımı Hallerinde Azmettirmeye Teşebbüs 226
aa. Niceliksel Sınır Aşımı Hallerinde Azmettirmeye Teşebbüs 228
bb. Niteliksel Sınır Aşımı Hallerinde Azmettirmeye Teşebbüs 232
3. Elverişsiz Azmettirme 237
4. Hatalı Azmettirme 242
5. Failin Fiili İşleme Kararının Değiştirilmesi Hallerinde Azmettirmeye Teşebbüs 245
a. Döndüren Azmettirmeye Teşebbüs 246
b. Azalan Azmettirmeye Teşebbüs 252
c. Artan Azmettirmeye Teşebbüs 256
IV. AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜSÜN TİPİKLİĞİ 263
A. Tipikliğin Objektif Unsurları 265
1. Faile Fiili İşleme Kararının Aldırılmasına Teşebbüs Etmek 266
a. Faile Fiili İşleme Kararının Aldırılması 266
b. Faile Fiili İşleme Kararının Aldırılmasının Doğrudan Doğruya İcrasına Başlama 271
aa. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler 274
bb. İçtihadi Durum 283
aaa. İçtihatlarda Kabul Edilen Somutlaştırma Ölçütü ve Ölçüte Yönelik Eleştiriler 283
bbb. AFM’nin Mektup Olayı Kararı 289
cc. Kanaatimiz 292
2. Fiilin Cürüm Niteliğinde Olması 293
B. Tipikliğin Sübjektif Unsurları 299
1. Azmettirenin Kasten Hareket Etmesi 299
a. Azmettirenin Çifte Kastla Hareket Etmesi 302
aa. Kasten ve Hukuka Aykırı Olarak Fiili İşleme Bakımından Kast 303
bb. Faile Fiili İşleme Kararını Aldırma Bakımından Kast 306
b. Azmettirenin Kastının Ciddiliği 308
c. Azmettirenin Kastının Somutlaştırılması 313
aa. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler 319
bb. İçtihadi Durum 323
cc. Kanaatimiz 327
2. Failin Azmettirenin Kastının Dışına Çıkması 328
V. AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜSTEN VAZGEÇME 329
VI. AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜSÜN YAPTIRIMI 333
Dördüncü Bölüm:
MUKAYESELİ HUKUKTA AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜS
I. ANGLOSAKSON HUKUK SİSTEMİNDE SUÇA İŞTİRAK KURUMU, AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜS VE AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜSÜ CEZALANDIRAN ANGLOSAKSON ÜLKELERİ 339
A. Anglosakson Hukuk Sisteminde Suça İştirak Kurumu 340
B. Anglosakson Hukuk Sisteminde Azmettirmeye Teşebbüs 343
C. Azmettirmeye Teşebbüsü Cezalandıran Anglosakson Ülkeleri 346
1. İngiltere 346
2. Amerika 350
3. İrlanda 359
4. İskoçya 360
5. Kanada 361
6. Avustralya 363
II. KITA AVRUPASI HUKUK SİSTEMİNDE SUÇA İŞTİRAK KURUMU, AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜS VE AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜSÜ CEZALANDIRAN KITA AVRUPASI ÜLKELERİ 365
A. Kıta Avrupası Hukuk Sisteminde Suça İştirak Kurumu 365
B. Kıta Avrupası Hukuk Sisteminde Azmettirmeye Teşebbüs 367
C. Azmettirmeye Teşebbüsü Cezalandıran Kıta Avrupası Ülkeleri 368
1. İspanya 368
2. Fransa 370
3. İtalya 372
4. Avusturya 376
5. Hollanda 379
6. İsviçre 382
7. Norveç 384
8. İsveç 385
9. Macaristan 387
10. Hırvatistan 388
11. Polonya 390
12. Bosna–Hersek 390
13. Estonya 391
III. İSLAM HUKUK SİSTEMİNDE SUÇA İŞTİRAK KURUMU, AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜS VE AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜSÜ CEZALANDIRAN İSLAM ÜLKELERİ 392
A. İslam Hukuk Sisteminde Suça İştirak Kurumu 394
1. Suça İştirakin Tanımı ve Unsurları 394
2. Suça İştirak Şekilleri 395
B. İslam Hukuk Sisteminde Azmettirmeye Teşebbüs 399
C. İslam Hukuk Sisteminde Azmettirmeye Teşebbüsü Cezalandıran İslam Ülkeleri 401
1. Suudi Arabistan 402
2. Pakistan, Malezya ve Hindistan 402
3. Irak 403
IV. DİĞER ÜLKELERDE AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜS 405
A. Rusya 405
B. Japonya 409
C. Çin 410
Beşinci Bölüm:
TÜRK HUKUKUNDA AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜS VE
AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜSÜN CEZALANDIRILABİLİRLİĞİNE İLİŞKİN
ÖNERİMİZ
I. TÜRK HUKUKUNDA AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜS 413
A. ETCK Döneminde Azmettirmeye Teşebbüs 413
B. YTCK Döneminde Azmettirmeye Teşebbüs 418
1. Mevcut Yasal Durum 418
2. Doktrinde İleri Sürülen Görüşler 427
a. Azmettirmeye Teşebbüsün Cezalandırılmasının Lehinde Görüşler 428
aa. Genel Hüküm Olarak Cezalandırılması Gerektiği Hakkındaki Görüşler 429
bb. Özel Hüküm Olarak Cezalandırılması Gerektiği Hakkındaki Görüşler 431
b. Azmettirmeye Teşebbüsün Cezalandırılmasının Aleyhinde Görüşler 435
3. İçtihadi Durum 437
II. TÜRK HUKUKUNDA AZMETTİRMEYE TEŞEBBÜSÜN CEZALANDIRILABİLİRLİĞİNE İLİŞKİN ÖNERİMİZ 438
A. Azmettirmeye Teşebbüsün Kanun Sistematiği İçindeki Yerinin ve Yaptırımının Belirlenmesi 438
1. Azmettirmeye Teşebbüsün Kanun Sistematiği İçindeki Yerinin Belirlenmesi 438
a. Azmettirmeye Teşebbüsün Kanunun Genel Hükümleri İçinde Belli Ağırlıktaki Fiillere Azmettirme Halinde Cezalandırılması 438
aa. Azmettirmeye Teşebbüsün Kanunun Genel Hükümleri İçinde Cezalandırılması 438
bb. Azmettirmeye Teşebbüsün Belli Ağırlıktaki Fiillere Azmettirme Halinde Cezalandırılması 441
b. Azmettirmeye Teşebbüsün Kanunun Özel Hükümleri İçinde Belli Ağırlıktaki Fiillerde Cezalandırılması 444
aa. Azmettirmeye Teşebbüsün Kanunun Özel Hükümleri İçinde Cezalandırılması 444
bb. Azmettirmeye Teşebbüsün Belli Ağırlıktaki Fiillerde Cezalandırılması 447
2. Azmettirmeye Teşebbüsün Yaptırımının Belirlenmesi 449
a. Yaptırımın Niteliksel Olarak Belirlenmesi 449
aa. Yaptırım Türü Olarak Güvenlik Tedbirleri 450
bb. Yaptırım Türü Olarak Ceza, Cezanın Amaçları, Önleme Fonksiyonu ve Son Çare Olması 451
cc. Azmettirmeye Teşebbüste Yaptırım Türünün Belirlenmesi 454
b. Yaptırımın Niceliksel Olarak Belirlenmesi 459
B. Azmettirmeye Teşebbüsün Cezalandırılmasına İlişkin Önerilen Kanun Hükümleri ve Gerekçeleri 464
1. Azmettirmeye Teşebbüsün Genel Hüküm Olarak Düzenlenmesine İlişkin Önerilen Kanun Hükmü ve Gerekçesi 464
2. Azmettirmeye Teşebbüsün Özel Hüküm Olarak Düzenlenmesine İlişkin Önerilen Kanun Hükmü ve Gerekçesi 465
Sonuç 469
Kaynakça 483
Kavramlar Dizini 519