Devletin Uluslararası Yatırım Tahkiminde Sorumluluğu
İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ 7
İÇİNDEKİLER 11
KISALTMALAR LİSTESİ 17
GİRİŞ 19
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK DEVLETİN ULUSLARARASI SORUMLULUĞU VE YATIRIM HUKUKU İLE İLİŞKİSİ
I. GENEL OLARAK DEVLETİN ULUSLARARASI SORUMLULUĞU VE ILC MADDELERİ 31
II. ILC MADDELERİ’NİN GELİŞİMİ VE KODLAŞTIRILMASI 37
A. ILC Maddeleri Öncesindeki Dönem 37
1. 1930 Milletler Cemiyeti Uluslararası Hukukun Kodlaştırılması Konferansı 38
2. 1929 Devletlerin Kendi Ülkelerinde Bulunan Kişilere ve Yabancıların Mallarına Verilen Zararlardan Dolayı Sorumluluğu
Hakkında Harvard Taslağı 39
3. 1961 Devletlerin Yabancılara Verilen Zararlardan Dolayı
Uluslararası Sorumluluğuna İlişkin Harvard Taslağı 40
B. ILC Maddeleri’ni Kodlaştırma Çalışmaları 41
III. ULUSLARARASI HUKUKTA ILC MADDELERİ’NİN NİTELİĞİ VE BAĞLAYICILIĞI 43
A. Uluslararası Hukukun Kaynakları 43
B. ILC Maddeleri’nin Uluslararası Hukuk Kaynakları Açısından Niteliği 45
IV. ILC MADDELERİ’NİN KAPSAMI VE LEX SPECIALIS PRENSİBİ 48
V. DEVLETİN ULUSLARARASI SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN BAĞIMSIZ
REJİMLER TARTIŞMASI 52
A. Uluslararası Hukukun Parçalanması ve Bağımsız Rejimler 52
B. Bağımsız Rejim Kavramı 55
C. Uluslararası Yatırım Hukukunun Bağımsız Bir Rejim Olup Olmadığı Meselesi (Özel Bir Sorumluluk Rejimi Olarak Uluslararası Yatırım
Hukuku) 61
VI. ILC MADDELERİ VE ULUSLARARASI YATIRIM ANLAŞMALARI 64
A. Genel Olarak 64
B. Yatırım Anlaşmasındaki Sessizliğin Boşluk Anlamına Gelip Gelmediği Meselesi. 64
C. Gerçek Norm Çatışmasının Anlamı 65
D. Uygulamada ILC Maddeleri ve Yatırım Anlaşması İlişkisine Farklı Yaklaşımlar: ICSID Tahkim Merkezinde Arjantin’e Karşı Açılan
Zaruret Haline İlişkin Davalarda Verilen Kararlar 67
1. ICSID Tahkim Merkezinde Arjantin’e Karşı Açılan Zaruret Haline
İlişkin Davalarda Verilen Kararlar 67
2. Kararların Eleştirisi ve Tutarlı Bir Uygulama İçin Çözüm Önerileri 78
3. Uluslararası Anlaşmaların Yorumlanmasına İlişkin Genel Kurallar 84
VII. YATIRIM İHTİLAFLARINDA ESASA UYGULANACAK HUKUK
BAĞLAMINDA ULUSLARARASI HUKUKUN ROLÜ 86
A. Esasa Uygulanacak Hukukun Doğru Biçimde Tespitinin Önemi 86
B. Esasa Uygulanacak Hukukun Tespiti 88
1. Taraflar Arasında Hukuk Seçiminin Bulunması Halinde Esasa Uygulanacak Hukuk 88
a. Açık Hukuk Seçimi 88
b. Zımni Hukuk Seçimi 98
2. Hukuk Seçiminin Yokluğunda Esasa Uygulanacak Hukuk
(Tamamlayıcı Kurallar) 104
C. Güncel Uygulama Çerçevesinde Yatırım İhtilaflarında Uluslararası
Hukukun Rolünün Genel Değerlendirmesi 110
VIII. ILC MADDELERİ’NİN YATIRIM İHTİLAFLARINA UYGULANMASININ KAPSAMI 117
İKİNCİ BÖLÜM
YATIRIM İHTİLAFLARINDA DEVLETİN SORUMLULUĞUNUN KOŞULLARI VE SORUMLULUĞUN DEVLETE ATFEDİLMESİ
I. GENEL OLARAK DEVLETİN SORUMLULUĞUNUN KOŞULLARI 125
A. Uluslararası Hukukta Devletin Sorumluluğunun Koşulları 125
B. Kusurun Sorumluluğun Koşulu Olup Olmadığı Meselesi 127
C. Zararın Sorumluluğun Koşulu Olup Olmadığı Meselesi 128
II. YATIRIM İHTİLAFLARI AÇISINDAN DEVLETİN ULUSLARARASI SORUMLULUĞUNUN KOŞULLARI 128
A. Yükümlülüğün İhlalinin Devlete Atfedilmesi 128
1. Devletin Organlarının Eylemleri 130
a. Genel Olarak 130
b. Devlet Organı Kavramı ve Niteliği 131
c. Devlet Organının Fonksiyonu 135
2. Kamu Gücü Kullanma Yetkisi Olan Kişi ve Birimlerin Eylemleri 136
a. Genel Olarak 136
b. İç Hukuk Uyarınca Kamu Gücü Kullanma Yetkisi Tanınması 137
c. Eylemin Kamu Gücü Kullanma Yetkisine Dayanılarak İfa
Edilmesi 139
3. Devlet Tarafından Yönlendirilen veya Kontrol Edilen Kişilerin Eylemleri. 139
a. Genel Olarak 139
b. Uluslararası Hukukta Devletin Eylem Üzerindeki Kontrolünün Tespitinde Etkin Kontrol ve Genel Kontrol
Kriteri 140
c. Yatırım İhtilaflarında Eylemin Devlete Atfedilebilmesi İçin
Aranan Kontrol Düzeyi 144
4. Yatırım Tahkiminde Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Eylemlerinin
Devlete Atfedilmesi 145
a. Genel Olarak 145
b. Eylemin Devlete Atfedilmesine İlişkin Yatırım Tahkimi
Uygulamaları 146
i. Genel Olarak 146
ii. Birinci Yaklaşım 147
iii. İkinci Yaklaşım 155
c. Yetki Bağlamında Broches Testinin Uygulanması 163
5. Yetkinin Aşılması veya Talimatlara Aykırı Hareket Edilmesi (Ultra
Vires Eylemler) 168
6. Şemsiye Kaydı ve Atfedilme 171
B. Uluslararası Bir Yükümlülüğün İhlali 175
1. Yatırım Uyuşmazlıklarının Konusu 175
2. Uluslararası Yatırım Anlaşmalarında Yer Alan Yükümlülüklerin İhlali 177
3. Yatırımcı ile Devlet Arasında Akdedilen Sözleşmelerde Yer Alan Yükümlülüklerin İhlali 178
4. Şemsiye Kaydı Kapsamında Olan Yükümlülükler 185
5. Yükümlülüğün İhlaline İlişkin Bazı Özel Durumlar 186
a. Yükümlülüğün İhlalinin Zamana Yayılması 186
b. Birden Fazla Eylemin Birlikte Yükümlülüğü İhlal Düzeyine
Ulaşması (Bileşik Eylemden Oluşan İhlal) 189
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM YATIRIM İHTİLAFLARINDA
HUKUKA AYKIRILIĞI ORTADAN KALDIRAN HALLER
I. GENEL OLARAK HUKUKA AYKIRILIĞI ORTADAN KALDIRAN HALLER 193
II. YATIRIM İHTİLAFLARINDA HUKUKA AYKIRILIĞI ORTADAN KALDIRAN HALLER 196
A. Genel Olarak Uluslararası Yatırım Hukukunda Olağanüstü Koşullar ve
Bu Koşulların Anlaşmalarda Düzenlenmesi 196
B. Mücbir Sebep 202
1. Genel Olarak Mücbir Sebep 202
2. Uluslararası Yatırım Hukukunda Mücbir Sebep ve Unsurları 204
a. Genel Olarak 204
b. Mücbir Sebebin Unsurları 207
i. Karşı Konulamaz Kuvvet veya Öngörülemez Olay 207
ii. Karşı Konulamaz Kuvvet veya Öngörülemez Olayın
Devletin Kontrolü Dışında Meydana Gelmesi 209
iii. Yükümlülüğün İfasının Maddi Olarak İmkansız Hale Gelmesi. 210
iv. Mücbir Sebebin Ortaya Çıkmasına Öne Süren Devletin
Neden Olmaması 214
v. Mücbir Sebebin Varlığını Öne Süren Devletin Mücbir
Sebep Tehlikesini Göze Almış Olmaması 216
C. Zaruret Hali 217
1. Genel Olarak 217
2. Uluslararası Yatırım Hukukunda Zaruret Hali ve Unsurları 219
a. Genel Olarak 219
b. Zaruret Halinin Unsurları. 219
i. Devletin Esaslı Bir Menfaatinin Tehlikede Olması 219
ii. Esaslı Menfaate Yönelik Ağır ve Yakın Bir Tehlikenin
Varlığı 223
iii. Yükümlülüğe Aykırı Eylemin Esaslı Menfaati Korumanın
Tek Yolu Olması 225
iv. Başka Bir Esaslı Menfaate Zarar Vermeme 228
v. Yükümlülüğün Zaruret Hali Öne Sürmeyi Engellememesi 229
vi. Zaruret Hali Öne Süren Devletin Zaruret Halinin Ortaya Çıkmasına Katkıda Bulunmaması 231
D. Karşı Önlem 235
1. Uluslararası Hukukta Karşı Önlem 235
a. Genel Olarak 235
b. Karşı Önlemin Amacı, Şartları ve Sınırları 237
2. Uluslararası Yatırım Hukukunda Karşı Önlem 241
a. Genel Olarak 241
b. ICSID Önünde Meksika’ya Karşı Açılan Karşı Önlemlere
İlişkin Tahkim Davalarında Verilen Kararlar 242
i. Corn Products International Inc. v Mexico 242
ii. Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle
Ingridients Americas Inc. v Mexico 248
iii. Cargill Inc. v Mexico 255
c. Genel Değerlendirme 257
E. Eylemin Emredici Bir Kurala Aykırı Olmaması Koşulu 258
F. Hukuka Aykırılığı Ortadan Kaldıran Bir Hal Öne Sürmenin Sonuçları 261
1. Hukuka Aykırılığı Ortadan Kaldıran Bir Hal Öne Sürmenin
Yükümlülüğe Etkisi 261
2. Hukuka Aykırılığı Ortadan Kaldıran Bir Hal Öne Sürmenin
Tazminata Etkisi 264
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
YATIRIM İHTİLAFLARINDA DEVLETİN SORUMLULUĞUNUN SONUÇLARI
I. GENEL OLARAK DEVLETİN ULUSLARARASI SORUMLULUĞUNUN
SONUÇLARI 267
A. Genel Olarak 267
B. Devletin Uluslararası Sorumluluğun Sonuçlarına İlişkin Genel Prensipler 268
1. İç Hukukun Öne Sürülememesi 268
2. Sorumluluk Neticesinde Ortaya Çıkan Yükümlülüklerin Kapsamı
ve Yönelik Olduğu Kişiler 268
3. Zarar Unsuru ve Zarar Görenin Kusurunun Zararın
Belirlenmesinde Dikkate Alınması 271
C. Genel Olarak Devletin Uluslararası Sorumluluğu Neticesinde Doğan Yükümlülükler 272
1. İhlal Edilen Yükümlülüğe Uygun Davranma Görevi 273
2. Hukuka Aykırı Eylemi Sona Erdirme ve Tekrarlamama Görevi 273
3. Onarım Yükümlülüğü 273
II. YATIRIM İHTİLAFLARINDA DEVLETİN SORUMLULUĞUNUN SONUÇLARI 274
A. Genel Olarak 274
B. Kamulaştırmadan Doğan Tazminat – Hukuka Aykırı Eylemden Doğan Tazminat Ayrımı 276
C. Yatırım İhtilaflarında Onarım Yükümlülüğü ve Onarım Biçimleri 278
1. Genel Olarak Onarım Yükümlülüğü ve Tam Onarım (full
reparation) Prensibi 278
2. Zarar ve İlliyet Bağı 280
3. Onarım Biçimleri ve Yatırım İhtilaflarında Onarım. 282
a. Onarım Biçimleri 282
b. Yatırım İhtilaflarında Zararın Eski Hale İade Yöntemiyle
Onarımı 284
c. Yatırım İhtilaflarında Zararın Tazminat Yoluyla Onarımı 289
i. Genel Olarak 289
ii. Yatırım İhtilaflarında Manevi Zararın Tazmini 295
d. Yatırım İhtilaflarında Zararın Tatmin Yöntemiyle Onarımı 300
e. Faiz 304
SONUÇ. 309
KAYNAKÇA 317
EK: 329
