Diplomatik Koruma ve İnsan Hakları İlişkisi

Dr. Ali İbrahim AKKUTAY

GİRİŞ-1

BİRİNCİ BÖLÜM

GENEL OLARAK DİPLOMATİK KORUMA

I. -DİPLOMATİK KORUMANIN BİR KAVRAM OLARAK ORTAYA ÇIKIŞI-5

1. -Diplomatik Korumanın Tanımı-7

2. -Diplomatik Korumanın Kaynakları-9

2. 1. -Uluslararası Antlaşma-9

2. 2. -Uluslararası Örf ve Adet Hukuku Kuralları-10

2. 3. -Mahkeme Kararları-10

2. 4. -Doktrin-11

2. 5. -Uluslararası Hukuk Komisyonu-12

3. -Devletin Saklı Bir Hakkı Olarak Diplomatik Koruma-12

4. -Diplomatik Koruma ve Uluslararası Sorumluluk-14

II. -DİPLOMATİK KORUMA KAVRAMININ UNSURLARI-16

1. -Kişiye Yönelik Bir Zararın Meydana Gelmiş Olması-16

2. -Zararın, Zarar Veren Devlet Ülkesinde Meydana Gelmiş Olması Sorunu-18

2. 1. -Devletin Ülkesi-19

2. 2. -Devletin Ülkesi Dışında Meydana Gelen Zararlar-20

3. -Uluslararası Sorumluluğu Doğuran Bir Davranışın Bulunması-22

4. -Zararı, Zarar Veren Devletin Uluslararası Sorumluluğuna Neden Olan Davranışının Doğurmuş Olması (İlliyet Bağı)-25

4. 1. -Uluslararası Sorumluluğa Neden Olan Davranışın Devlete Yüklenmesi-25

4. 2. -Kusur Teorisi (Sübjektif Sorumluluk)-26

4. 3. -Objektif Sorumluluk-26

5. -Kişinin, Uğradığı Zararın Giderilmesi için Zarar Veren Devletin İç Hukuk Yollarını Tüketmiş Olması Kuralı ve Kuraldışı Durumlar-27

5. 1. -İç Hukuk Yolları-28

5. 2. -İç Hukuk Yollarının Tüketilmesine Gerek Olmayan Durumlar-30

5. 2. 1. -İhkak-ı Haktan İmtina-30

5. 2. 1. 1. -Zararın Giderilmesi İçin Uygun Bir Hukuk Yolunun Olmaması veya Varolan Yola Başvurmanın Açıkça Faydasız Olması-31

5. 2. 1. 2. -Zarar Veren Devletin, İç Hukuk Yollarının Tüketilmesini Kanunsuz Olarak Geciktirmesi-32

5. 2. 1. 3. -Zarar Gören Kişinin, İç Hukuk Yollarını Takip Etmesinin Zarar Veren Devlet Tarafından Açık Bir Şekilde Engellenmesi-32

5. 2. 2. -Zararın Meydana Geldiği Tarihte Zarar Gören Kişiyle Zarar Veren Devlet Arasında Bir İlişkinin Bulunmaması-32

5. 2. 3. -Zarar Veren Devletin, İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi Şartından Feragat Etmesi-34

5. 3. -Uluslararası Yargı Yolları ve Bunların İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi Kuralına Etkileri-34

5. 3. 1. -Uluslararası Mahkeme-34

5. 3. 2. -Tahkim-36

6. -Zarara Uğrayan Kişinin Vatandaşlığı-38

6. 1. -Gerçek Kişiler-39

6. 1. 1. -Devletle Vatandaş Arasında Etkin ve Gerçek Bir Bağın Bulunması-40

6. 1. 2. -Vatandaşlığın Uluslararası Hukukla Tutarsız Bir Şekilde Elde Edilmemesi-42

6. 1. 3. -Vatandaşlığın İsteğe Bağlı Bir Şekilde Elde Edilmesi-43

6. 1. 4. -Vatandaşlığın Sürekliliği: Meydana Gelen Zarardan Dolayı Devletin Diplomatik Koruma Yolunu İşletebilmesi İçin Vatandaşlığın Aranacağı An-44

6. 1. 4. 1. -Zarar Meydana Geldikten Sonra Kişinin Vatandaşlığını Kazandığı Devletin Diplomatik Koruma Yolunu İşletmesi-45

6. 1. 4. 2. -Kişinin, Önceden Vatandaşı Olduğu Devlet Tarafından Zarara Uğratılması-46

6. 1. 4. 3. -Kişinin, Diplomatik Koruma Yolunun Kendisine Karşı İşletildiği Devletin Vatandaşlığına Geçmesi-47

6. 1. 5. -Kişinin Birden Fazla Vatandaşlığa Sahip Olması-47

6. 1. 5. 1. -Üçüncü Bir Devlete Karşı Diplomatik Koruma Yolunun İşletilmesi-49

6. 1. 5. 2. -Vatandaşı Olunan Devletlerden Birine Karşı Diplomatik Koruma Yolunun İşletilmesi-50

6. 2. -Tüzel Kişiler-52

6. 2. 1. -Şirketler-52

6. 2. 1. 1. -Şirketin Vatandaşlığı-53

6. 2. 1. 2. -Şirketin Vatandaşlığının Sürekliliği-55

6. 2. 1. 3. -Şirket Hissedarlarının Korunması-57

6. 2. 1. 4. -Şirket Hissedarlarına Yönelik Doğrudan Zararlar-60

6. 2. 2. -Diğer Tüzel Kişiler-61

6. 3. -Devletin, Vatandaşı Olmayan Kişilerin Uğradığı Zararlardan Dolayı Diplomatik Koruma Yolunu İşletmesi-62

6. 3. 1. -Vatansızlar-63

6. 3. 2. -Mülteciler-64

7. -Şirketin Gördüğü Zararlardan Dolayı Şirket Hissedarlarının Vatandaşlığında Oldukları Devletlerin Diplomatik Koruma Yolunu İşletmesi-65

7. 1. -ELSI Davası-66

7. 2. -Diallo Davası-68

7. 2. 1. -Hissedarlık ve Diplomatik Koruma-68

7. 2. 2. -Şirket ve Diplomatik Koruma-69

7. 2. 3. -Diallo Davası ve UAD'nin Taslak Metnin İlgili Maddelerine Yaklaşımı-70

7. 2. 3. 1. -Diplomatik Korumanın Tanımı ve Kapsamı Bakımından Yaklaşımı-70

7. 2. 3. 2. -İç Hukuk Yollarının Tüketilmesine İlişkin İspat Yükü Bakımından Yaklaşımı-70

7. 2. 3. 3. -Hissedarların Doğrudan Etkilenen Haklarının Kaynağı Bakımından Yaklaşımı-72

7. 2. 3. 4. -Şirketin Vatandaşlığının, Hissedarın Vatandaşlığında Olduğu Devlet Tarafından İkame Edilmesi Bakımından Yaklaşımı-73

III. -DİPLOMATİK KORUMA YOLUNUN İŞLETİLMESİNİ SINIRLANDIRMAYI AMAÇLAYAN DOKTRİNLER-74

1. -Calvo Doktrini-74

1. 1. -Calvo Kaydı-76

1. 2. -Calvo Kaydının Uygulama Biçimleri-76

1. 3. -Calvo Kaydının Etkinliği-76

1. 4. -Calvo Kaydının Geleceği ve Yatırım Antlaşmaları-77

2. -Clean Hands Doktrini ve Etkileri-78

2. 1. -Clean Hands Doktrini ve Uluslararası Hukuk-79

2. 2. -Clean Hands Doktrininin Diplomatik Koruma Açısından Etkileri-79

IV. -DİPLOMATİK KORUMA YOLLARI-81

1. -Diplomatik Yollar-82

1. 1. -Görüşme-82

1. 2. -Dostça Girişim-83

1. 3. -Diplomatik Talep-83

2. -Yargısal Yollar-83

V. -DİPLOMATİK KORUMANIN HUKUKİ SONUÇLARI-84

1. -Uluslararası Hukuka Aykırı Davranışa Son Verme-84

2. -Zararın Giderilmesi-84

2. 1. -Aynen İade (Eski Hale Getirme)-85

2. 2. -Tazminat-85

2. 3. -Tarziye-85

3. -Giderilen Zararın Sonuçlarının Kişiye Yansıtılması-86

VI. -ULUSLARARASI ÖRGÜTLER VE DİPLOMATİK KORUMA-86

1. -Fonksiyonel Koruma-87

2. -Uluslararası Örgütteki Çalışmaları Nedeniyle Zarar Gören Kişinin Vatandaşlığında Olduğu Devletin Diplomatik Koruma Yolunu İşletmesi-88

3. -Devletlerin Uluslararası Örgütlere Karşı Diplomatik Koruma Yolunu İşletmesi-88

İKİNCİ BÖLÜM

İNSAN HAKLARI HUKUKU VE ULUSLARARASILAŞAN BİREYİN KORUNMASI

I. -ULUSLARARASI HUKUKUN BİREYE YAKLAŞIMI-92

1. -Klasik Uluslararası Hukuk Açısından Birey-92

2. -Modern Uluslararası Hukuk Açısından Birey-93

II. -ULUSLARARASI HUKUK VE İNSAN HAKLARI HUKUKU-94

1. -Uluslararası Hukukta Yeni Alanlar ve İnsan Hakları-95

1. 1. -Uluslararası Hukukun Parçalanması-96

1. 2. -Bir Uluslararası Hukuk Dalı Olarak İnsan Hakları Hukuku-97

2. -İnsan Hakları Hukukunun Uluslararası Hukukun Uygulanmasına Etkisi-97

3. -Uluslararası Hukukta Bireyin Güçlenen Konumu-99

III. -İNSAN HAKLARI HUKUKU ÇERÇEVESİNDE BİREYİN KORUNMASI-100

1. -İnsan Hakları Hukukuna İlişkin Temel Belgeler-101

1. 1. -BM Bünyesinde Oluşturulan Metinler-101

1. 1. 1. -BM Şartı-101

1. 1. 2. -İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi-102

1. 1. 3. -İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Sözleşmeler-102

1. 2. -Bölgesel Sözleşmeler-103

2. -İnsan Hakları Hukukunun Uygulanması-103

2. 1. -Uluslararası Hukuk Bakımından Uygulama-105

2. 2. -İç Hukuk Bakımından Uygulanma-106

2. 2. 1. -Devlet Egemenliği ve İnsan Hakları-106

2. 2. 2. -Devlet Birey İlişkisi-109

2. 2. 2. 1. -Vatandaş-111

2. 2. 2. 2. -Yabancı-112

2. 2. 2. 3. -Vatansızlar ve Mülteciler-114

2. 2. 2. 4. -Şirket Hissedarları-118

2. 2. 3. -Devlet Organlarının Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Kurallarını Uygulamaları-120

2. 3. -Bireyin Uluslararası Hukuk Süjeliği Açısından Bir Değerlendirme-125

IV. -ULUSLARARASI HUKUKUN İNSANCILLAŞMASI-127

1. -İnsan Hakları ve Erga Omnes Yükümlülükler-128

2. -Uluslararası Antlaşmalar ve İnsan Hakları-134

2. 1. -İnsan Haklarına İlişkin Gelişmelerin Uluslararası Antlaşmalara Etkileri-135

2. 2. -İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Antlaşmalar-138

2. 2. 1. -İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Antlaşmaların Farklılıkları-138

2. 2. 2. -1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi ve İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Antlaşmaların Yapısı-139

2. 2. 2. 1. -Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi ve İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Antlaşmaların Çok Taraflı Olma Özelliği-140

2. 2. 2. 2. -İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Antlaşmaların Objektifliği-141

2. 2. 2. 3. -Mütekabiliyet İlkesinin İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Antlaşmalardaki Yeri-142

2. 2. 2. 4. -İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Antlaşmaların Objektifliği ve Mütekabiliyet İlkesine İlişkin Olarak Uluslararası Denetim Birimlerinin ve Mahkemelerin Uygulamaları-143

2. 2. 3. -İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Antlaşmaların Yorumu-144

2. 2. 3. 1. -Uluslararası Antlaşmaların Yorumunda Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Sistemi-144

2. 2. 3. 2. -İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Antlaşmaların Özel Nitelikleri Göz Önünde Bulundurularak Yorumlanması-145

2. 2. 3. 3. -İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Antlaşmaların Uluslararası Toplumun Ortak Çıkarları Çerçevesinde Bireyin Lehine Yorumlanması-146

2. 2. 3. 4. -Dinamik Yorum-148

2. 2. 3. 5. -İnsan Haklarına İlişkin Uluslararası Antlaşmaların Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Sistemiyle Beraber Yorumlanması-151

V. -ULUSLARARASI SORUMLULUĞUN İNSANCILLAŞMASI-153

1. -İnsan Hakları Hukukunun Genel Etkileri-154

2. -Uluslararası Hukuk Komisyonu ve Uluslararası Sorumluluğa İlişkin Taslak Metinde İnsan Hakları Hukukunun Etkileri-156

3. -Bireyin Haklarının Korunması Yükümlülüğünün Özel Niteliği ve Etkileri-160

4. -Devletin Bireye Karşı Olan Sorumluluğunun Yer Bakımından Uygulanması ve Sorumluluğun İleri Sürülmesinde Ulusal ve Uluslararası Hukuk Yolları Sorunu-163

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

DİPLOMATİK KORUMANIN İNSANCILLAŞMASI

I. -ZARAR GÖREN BİREY VE ONUN VATANDAŞLIĞINDA OLDUĞU DEVLET AÇISINDAN DİPLOMATİK KORUMA-171

1. -Geleneksel Anlamıyla Diplomatik Koruma-173

2. -Modern Uluslararası Hukuk ve Birey Açısından Diplomatik Koruma-173

2. 1. -Devletin Hakkı Olarak Diplomatik Koruma-174

2. 2. -Bireyin Hakları Bakımından Diplomatik Koruma-179

2. 2. 1. -Bireyin Uluslararasılaşmasının Diplomatik Korumaya Etkisi-180

2. 2. 2. -Uluslararası Toplumun Ortak Çıkarları ve Diplomatik Koruma-181

2. 2. 3. -Uluslararası Hukukta İnsan Haklarını Koruma Mekanizmaları ve Diplomatik Koruma-182

2. 2. 4. -Diplomatik Koruma Yolunu İşletmenin Bir İnsan Hakkı Olup Olmadığı Tartışması-183

2. 2. 5. -Diplomatik Korumanın İnsan Hakları Hukukuna Uygun Bir Nitelik Kazanması Yönündeki Çabalar-185

3. -Asgari Düzey ve İnsan Hakları İlişkisi-187

3. 1. -Diplomatik Koruma Yolunun İşletilmesinde Asgari Düzey-188

3. 2. -Diplomatik Koruma Yolunun İşletilmesinde İnsan Hakları Düzeyi-188

II. -BİREYİN, UĞRADIĞI ZARARIN GİDERİLMESİNİ TALEP ETME HAKKI-191

1. -Devletin Diplomatik Koruma Yolunu İşletme Hakkı ve Uluslararası Sorumluluk-192

1. 1. -Bireyin Uğradığı Zararın Yalnızca Diplomatik Koruma Yoluyla Giderilebilmesi Durumunda Uluslararası Sorumluluk-195

1. 2. -Diplomatik Koruma Yolunu İşletmeyen Devletin Uluslararası Sorumluluğunun İleri Sürülmesi-196

1. 3. -Diplomatik Koruma Yolu İşletilmesine Rağmen Bireyin Zararının Giderilmemesi-198

1. 4. -Zarar Veren Devletin, Aynı Zarardan Birden Fazla Kez Sorumlu Tutulamaması-199

1. 4. 1. -Bireyin Doğrudan Başvurabildiği Uluslararası Hukuk Yollarına Öncelik Verilmesi-201

1. 4. 2. -Bireyin Doğrudan Başvurabildiği Uluslararası Hukuk Yollarına Başvurmaması Durumunda Diplomatik Koruma Yolunun İşletilmesi-202

1. 4. 2. 1. -Bireyin, Doğrudan Başvurabildiği Uluslararası Hukuk Yollarına Başvurmaması Durumunda, Diplomatik Koruma Yolunun İşletilmesi Gerekliliği-203

1. 4. 2. 2. -Bireyin, Doğrudan Başvurabildiği Uluslararası Hukuk Yollarına Başvurmaması Durumunda, Diplomatik Koruma Yolunun İşletilmemesi Gerekliliği-203

1. 4. 2. 3. -Bireyin, Zararının Giderilmesini İstememesine Rağmen Diplomatik Koruma Yolunun İşletilmesi ve Bu Sebeple Ortaya Çıkan Yeni Zararların Giderilmesi Sorunu-206

1. 5. -Diplomatik Koruma Yolunun İşletilmesi Sonucunda Elde Edilen Zarar Gideriminin, Zararın Tamamını Karşılamaması-207

1. 6. -Diplomatik Koruma Yolunu İşleten Devletin, Birey Açısından En Uygun Sonucu Elde Etmesi Gerekliliği-208

2. -Üçüncü Devletin, Bireyin Uğradığı Zararların Giderilmesi Sürecine Müdahil Olması-209

2. 1. -Üçüncü Devletin, Bireyin Zararının Giderilmesini Talep Edeceği Devlet-210

2. 2. -Diplomatik Koruma Yolunun İşletilmesi Sonucu Bireyin Zararının Tam Olarak Giderilememesi Sebebiyle Üçüncü Devletin Müdahil Olması-212

3. -İnsan Haklarının Korunmasında Devletlerin Birbirlerine Karşı İşlettikleri Uluslararası Hukuk Yolları ve Diplomatik Koruma-212

4. -İnsan Haklarının Doğrudan Diplomatik Koruma Yoluyla Korunması-213

III. -ULUSLARARASI HUKUK KOMİSYONU'NUN DİPLOMATİK KORUMAYA İLİŞKİN ÇALIŞMALARI VE İNSAN HAKLARI HUKUKU-217

1. -Diplomatik Korumanın, Devletin Bir Yükümlülüğü Olmasını Sağlamaya Yönelik Çabalar-220

2. -Diplomatik Koruma ve İnsan Hakları İlişkisi Ekseninde Vatandaşlık-223

2. 1. -Vatandaşlık Bağının Uluslararası Hukuka Uygunluğu-224

2. 2. -Birden Fazla Devletin Vatandaşlığını Taşıyan Bireyler-229

2. 3. -Vatandaşlığın Sürekliliği-234

2. 4. -Taslak Metnin Vatandaşlık Unsuruna Yaklaşımı-236

2. 5. -İnsan Hakları Hukuku Bakımından Önemli Bir Adım: Vatandaşlık Bağı Bulunmasa Dahi Diplomatik Koruma Yolunun İşletilebildiği Durumlar-238

3. -İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi Kuralı-242

4. -Şirket Hissedarlarının Zararlarının Giderilmesi-249

5. -Gemi Mürettebatının Uğradığı Zararlardan Dolayı Diplomatik Koruma-257

6. -Diplomatik Koruma Yolunu İşleten Devletin Elde Ettiği Zarar Giderimini Bireye Yansıtması Sorunu-259

SONUÇ-261

KAYNAKLAR-265