Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk

MİLLETLERARASI UNSURLU BİREYSEL VE TOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİNE UYGULANACAK HUKUK



Doğa ELÇİN

GİRİŞ-1

BİRİNCİ BÖLÜM

MİLLETLERARASI UNSURLUBİREYSEL İŞ SÖZLEŞMELERİNEUYGULANACAK HUKUK

I. -BİREYSEL İŞ SÖZLEŞMELERİNE UYGULANACAK HUKUKUN TAYİNİ-11

A. -Bireysel İş Sözleşmesi Kavramı-11

1. -Vasıflandırma-11

a. -Bireysel İş Sözleşmesinin Vasıflandırılması-13

b. -Uygulanacak Hukukun Tayini Kapsamınında De Facto İş İlişkileri-17

c. -Hizmet Sözleşmeleri Bağlamında Karşılaştırmalı Hukuktan Yararlanarak Bağımsız Vasıflandırma-18

d. -Vasıflandırma Sürecine İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri-23

2. -Bireysel İş Sözleşmesinin Tarafları-27

a. -İşçi-28

b. -İşveren-32

3. -Bireysel İş Sözleşmesine Hâkim Olan Zayıf Tarafın Korunması İlkesi-34

B. -Kanunlar İhtilâfı Metodolojisi Dahilinde Uygulanacak Bağlama Kurallarının Tespiti-39

1. -Bireysel İş Sözleşmesine Milletlerarası Nitelik Kazandıran Unsurlar-39

a. -Milletlerarası Unsur Kavramı-39

b. -Bireysel İş Sözleşmesinin Objektif İrtibat Noktalarında Milletlerarası Unsur Bulunması-42

c. -Bireysel İş Sözleşmelerinde Sübjektif İrtibatın Milletlerarası Unsur Yaratıp Yaratmayacağı-44

2. -Bireysel İş Sözleşmelerinin Değişik Veçhelerine Uygulanacak Hukuku Tayin Eden Bazı Bağlama Kuralları-46

a. -Ehliyeti İdare Edecek Bağlama Kuralları-46

aa. -Ehliyetin Vasıflandırılması-46

bb. -Bağlama Kuralları-47

aaa. -Mukayeseli Hukuk-47

bbb. -Türk Hukuku-48

cc. -Türk Hukukuna Dair Değerlendirme ve Öneri-53

b. -İş Sözleşmelerinin Şeklini İdare Edecek Bağlama Kuralları-54

aa. -Şeklin Vasıflandırılması-54

bb. -Bağlama Kuralları-55

aaa. -Mukayeseli Hukuk-55

bbb. -Türk Hukuku-58

cc. -Türk Hukukuna Dair Değerlendirme ve Öneri-59

c. -İş Sözleşmelerinin Esasını İdare Edecek Bağlama Kuralları-60

aa. -Akit Statüsünün Vasıflandırılması-60

bb. -Özel Bağlama Kuralları ile İşçinin Korunması Gereği-61

cc. -Bağlama Kuralları-63

aaa. -Hukuk Seçimi İradesi-63

aaaa. -Hukuk Seçimi Yapılmasının Nedenleri-64

bbbb. -Bireysel İş Sözleşmelerinde Hukuk Seçimi İradesine Dair Tartışmalar-65

(i)-Yabancı Doktrinde Yer Alan Tartışmalar-65

(ii)-Türk Doktrininde Yer Alan Tartışmalar-68

cccc. -Hukuk Seçimi İradesinin Açık ve Örtülü Olması-71

(i)-Mukayeseli Hukukta-71

(ii)-Türk Hukukunda-77

dddd. -Seçilen Hukukun İş Sözleşmesiyle İrtibatlı Olması Gereği-80

(i)-Mukayeseli Hukukta-80

(ii)-Türk Hukukunda-82

eeee. -Seçilen Hukukun Niteliği ve Belirli Bir Millî Hukuk Sisteminin Seçimi-83

ffff. -Belirli bir Toplu İş Sözleşmesinin Hükümlerinin Bireysel İş Sözleşmesi Hükmü Olarak Tayini Suretiyle Seçimi-86

(i)-Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinin Seçilebilmesini Reddeden Görüş-86

(ii)-Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinin Seçilebilmesini Kabul Eden Görüş-87

gggg. -Hukuk Seçimini Sınırlayan Asgarî Koruma Kavramı-89

(i)-Mukayeseli Hukukta-89

(ii)-Türk Hukukunda-92

(iii)-Asgarî Koruma Kuralının Uygulanma Koşulları ve Eleştiriler-93

(iv)-Asgarî Korumanın Tespitinde Ortaya Çıkan Durumlar-98

(v)-Asgarî Korumanın Tespitinde Yapılacak Karşılaştırmaya İlişkin Metodlar-100

(vi)-Asgarî Korumanın Tespitinde Esas Alınacak Hukuk Sistemlerine Ait Kurallar-100

hhhh. -Kısmî Hukuk Seçimi İmkânı-104

ıııı. -Seçim ve Seçimin Değiştirilmesi Zamanı-107

iiii. -İş Sözleşmelerinde Hukuk Seçimi İradesinin Varlığı ve Geçerliliğini İdare Eden Hukukun Tayini-109

bbb. -Objektif Bağlama Kuralları-110

aaaa. -Doktrin ve Uygulamada Tercih Edilen Bazı Bağlama Noktalarına Bakış-110

(i)-İş Sözleşmesinin Taraflarının Millî Hukuku-110

(ii)-İş Sözleşmesinin Taraflarının İkametgâhları, Mutad Meskenleri ya da İşyerleri-112

(iii)-İş Sözleşmesinin Akdedildiği Yer-114

(iv)-İşin Yapıldığı Yerine Getirildiği Yer-115

(v)-Değerlendirmemiz-116

bbbb. -Pozitif Düzenlemeler-117

(i)-Mukayeseli Hukuk-117

(ii)-Türk Hukuku-118

cccc. -Objektif Bağlama Kuralının Uygulanma Koşulları ve Eleştiriler-120

(i)-İşin Mutaden Yapıldığı Yer/İşyeri Hukukunun Uygulanması-120

(ii)-İşçinin İşini Mutaden Yapmak Üzere Bir Başka Ülkede Çalıştırılması-126

(iii)-İşçinin İşini Geçici Olarak Başka Bir Ülkede Yapması-129

(iv)-İşin Mutaden Yapıldığı Bir Yerin Bulunmaması-137

(v)-İş Sözleşmesiyle Daha Sıkı İlişkili Hukukun Uygulanması-146

dd. -Türk Hukukuna Dair Eleştiri ve Öneri-152

aaa. -İşçinin Daha Lehine Olan Hukuka Ulaşmada Atfın Kabul Edilmesi Önerisi-152

bbb. -Asgarî Koruma Kuralına Dair Öneri-155

ccc. -Alternatif Bağlama Kurallarının Her Bir Olayın Özelliğine Göre Seçilmesi Yoluyla İşçinin Korunması Önerisi-156

ddd. -İş Sözleşmesinin Varlığı ve Maddî Geçerliliğini İdare Eden Hukukun Tayinine Dair Öneri-159

II. -UYGULANACAK HUKUKUN BAĞLAMA KURALLARI ARACILIĞIYLA TAYİNİNİ VE UYGULANMASINI ENGELLEYEN KURALLAR-162

A. -Doğrudan Uygulanan Kuralların Bireysel İş Sözleşmeleri Üzerindeki Etkisi-162

1. -Forum’un Doğrudan Uygulanan İş Hukuku Hükümlerinin Tespiti-165

2. -Lex Causae’nin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Etkisi-176

3. -İş Sözleşmesiyle İrtibatlı Üçüncü Devletin Doğrudan Uygulanan Kuralları-179

4. -İdarî Makamlara Denetim Yetkisi Veren Kamu Hukuku Nitelikli Kurallar-182

5. -Objektif Bağlama Kuralına Göre Uygulanacak Hukukun Emredici Kurallarının Asgarî Koruması ile Doğrudan Uygulanan Kurallar Arasındaki İlişki-189

a. -Asgarî Koruma Kuralını Aynı Zamanda Doğrudan Uygulanan Kural Kabul Eden Görüş-189

b. -Asgarî Koruma Kuralı ile Doğrudan Uygulanan Kuralları Birbirinden Ayıran Görüş-191

c. -Asgarî Koruma Kuralı ile Doğrudan Uygulanan Kurallar Arasındaki Etkileşim-194

aa. -Doğrudan Uygulanan Kurallara Öncelik Tanıma Yaklaşımı-194

bb. -Asgarî Koruma Kuralına Öncelik Tanıma Yaklaşımı-194

cc. -Her Bir Olayın Kendi Özelliğine Göre Etkileşim Kurma Yaklaşımı-195

B. -Kamu Düzeni Müdahalesi-196

1. -Kamu Düzeninin Menfî Etkisi-196

2. -Kamu Düzeninin Müspet Etkisi-200

C. -For Hukukunda Yer Alan ve Niteliği Tartışmalı Bazı Kurallar-206

İKİNCİ BÖLÜM

MİLLETLERARASI UNSURLUTOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİNEUYGULANACAK HUKUK

I. -TOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİ VE UYGULANACAK HUKUK-211

A. -Toplu İş Sözleşmelerine Genel Bakış-211

1. -Vasıflandırma-211

2. -Toplu İş Sözleşmesine Milletlerarası Nitelik Kazandıran Unsurlar-218

3. -Toplu İş Sözleşmesinin Tarafları-222

a. -Sendika - İşçi ve İşveren Sendikaları-222

b. -İşveren-224

4. -Millî Hukuklarda Toplu İş Sözleşmesi Yapılması Zorunluluğu-225

5. -Kanunlar İhtilâfı Hukukunun Düzenleme Alanına Giren Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinin Genel Çerçevesinin Belirlenmesi-227

B. -Kanunlar İhtilâfı Metodolojisi Dahilinde Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanması Muhtemel Bağlama Kurallarının Tespiti-231

1. -Toplu İş Sözleşmelerinde Ehliyete Uygulanacak Hukuk-232

a. -Ehliyetin Vasıflandırılması-232

b. -Toplu İş Sözleşmelerinde Ehliyeti İdare Edecek Hukuk Üzerine Görüşler-232

2. -Toplu İş Sözleşmelerinde Şekli İdare Edecek Hukuk Üzerine Görüşler-238

3. -Toplu İş Sözleşmelerinin Esasına Uygulanacak Hukuk-240

a. -Akit Statüsünün Vasıflandırılması-240

b. -Toplu İş Sözleşmelerinde Esasa Uygulanacak Hukuk Üzerine Görüşler-240

aa. -Toplu İş Sözleşmelerine Sözleşmelere Ait Genel Bağlama Kurallarının Uygulanmasını Öneren Görüş-240

aaa. -Hukuk Seçimi Şartı-241

bbb. -Objektif Bağlama Kuralları-242

aaaa. -Toplu İş Sözleşmelerinde En Sıkı İrtibatın Tespiti-242

bbbb. -Toplu İş Sözleşmelerinde Karakteristik Edimin Tayini-245

bb. Toplu İş Sözleşmelerine Özel Bağlama Kurallarının Uygulanmasını Öneren Görüş-246

aaa. -Asgarî Koruma Kuralı-248

bbb. -Objektif Bağlama Kuralları-249

aaaa. -İşin Mutaden Yapıldığı İşyeri Hukukunun Uygulanması-249

bbbb. -İşin Mutaden Yapıldığı Bir Yerin Bulunmaması Hâlinde İşverenin Esas İşyerinin Bulunduğu Ülkenin Hukukunun Uygulanması-250

cc. -Toplu İş Sözleşmelerine Daha Sıkı İlişkili Hukukun Uygulaması-251

II. -TOPLU İŞ SÖZLEŞMELERİ İLE BİREYSEL İŞ SÖZLEŞMELERİ ARASINDAKİ İLİŞKİ VE BU İLİŞKİNİN UYGULANACAK HUKUKUN TAYİNİNE ETKİSİ-253

A. -Bireysel İş Sözleşmeleri ve Toplu İş Sözleşmeleri Arasındaki İlişki-253

B. -Toplu İş Sözleşmeleri ve Bireysel İş Sözleşmeleri Hükümlerini İdare Edecek Hukuklar Arasındaki Çatışma-255

1. -Toplu İş Sözleşmesinde Bireysel İş Sözleşmesini İdare Edecek Hukuka Dair Hukuk Seçimi Şartı Bulunması-255

2. -Her İki Sözleşmede Yer Alan Hukuk Seçimi Şartlarından Birinin Uygulanabilirlik Önceliğinin Tayini-257

3. -Objektif Bağlama Kurallarının Tayin Ettiği Hukukun Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinin Bireysel İş Sözleşmeleri Hakkında Seçilen Hukuk Üzerindeki Sınırlayıcı Etkisi-259

4. -Toplu İş Sözleşmelerinin Bireysel İş Sözleşmeleri Üzerindeki Etkisinin Tayinininde Esas Alınacak Hukuku Gösteren Objektif Bağlama Kuralları-262

C. -Bireysel İş Sözleşmesine Uygulanacak Hukukta Yer Alan Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri ile İşin Mutaden Yapıldığı İşyerinde ya da İşverenin Esas İşyerinde Yürürlükte Olan Toplu İş Sözleşmeleri Hükümleri Arasındaki Çatışma-264

D. -Toplu İş Sözleşmesinde Yer Alan Bazı Hükümlerin Doğrudan Uygulanan Kural Olarak Bireysel İş Sözleşmesi Üzerindeki Etkisi-267

III. -UYGULANACAK HUKUKUN BAĞLAMA KURALLARI ARACILIĞIYLA TAYİNİNİ VE UYGULANMASINI ENGELLEYEN KURALLAR-273

A. -Doğrudan Uygulanan Kuralların Toplu İş Sözleşmeleri Üzerindeki Etkisi-273

B. -Kamu Düzeni Müdahalesi-274

SONUÇ-277

KAYNAKÇA-283