Enerji Yatırım Uyuşmazlıklarında Yetki Sorunu ve Esasa Uygulanacak Hukuk

Dr. Öğr. Üyesi Hande ÜNSAL

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZ. 7

İÇİNDEKİLER 11

KISALTMALAR CETVELİ19

GİRİŞ23

BİRİNCİ BÖLÜM

ENERJİ YATIRIMI KAVRAMINA GENEL BAKIŞ

1. ENERJİ YATIRIMLARININ HUKUKÎ STATÜSÜ ve GENEL ÖZELLİKLERİ .34

ENERJİ KAYNAKLARININ MÜLKİYETİ39

ENERJİ YATIRIMLARININ KAMU HİZMETİ BAĞLANTISI .42

III. ENERJİ YATIRIMLARININ GERÇEKLEŞTİRİLMESİNDE DEVLET

SÖZLEŞMELERİNİN ROLÜ 45

2. ENERJİ YATIRIMLARINA İLİŞKİN KAVRAMLARIN GELİŞİMİNE TARİHİ

BAKIŞ.49

ÇAĞDAŞ ANLAMDA ENERJİ YATIRIMLARININ ORTAYA ÇIKIŞI49

İMTİYAZ SİSTEMİNİN KURULUŞU ve GELENEKSEL İMTİYAZ

SÖZLEŞMELERİ51

III. KAYNAK SAHİBİ DEVLETLERİN ENERJİ KAYNAKLARI ÜZERİNDE

DENETİM SAĞLAMA ÇABALARI.58

Kaynak Millileştirmeleri58

Millileştirme Hareketlerinin Başlangıcı .58

Millileştirme Hareketlerinin Yatırım Hukukunun Gelişimine

Etkisi 60

Kaynaklara İlişkin Birleşmiş Milletler Kararları.62

OPEC’in Kurulması.66

Çağdaş İmtiyaz Sözleşmelerinin Geliştirilmesi .68

ENERJİ PİYASALARINDA SERBESTLEŞME70

YATIRIM HUKUKUNUN OLUŞUMU.75

Yatırım Yasa ve Anlaşmaları76

12 İçindekiler

Yatırım Yasaları 77

Uluslararası Yatırım Anlaşmaları . 78

a) İkili Yatırım Anlaşmaları 78

aa) İkili Yatırım Anlaşmaları ile Yatırımcıya Tanınan

Maddî Haklar  80

ab) İkili Yatırım Anlaşmaları ile Yatırımcıya Tanınan

Usulî Haklar. 82

aba) Usulî Hakların Önemi  82

abb) Yatırım Tahkimi. 84

b) Çok Taraflı Yatırım Anlaşmaları . 97

ba) Enerji Şartı Antlaşması.100

baa) Antlaşmanın Gelişimi 100

bab) Antlaşmanın Amacı ve Kurgusu .102

bac) Anlaşmanın Modernizasyonu103

bb) USMCA/NAFTA112

Yatırım Sözleşmelerinin Uluslararasılaşması118

ICSID’in Oluşturulması 121

YENİ EĞİLİMLER.123

İKİNCİ BÖLÜM

ENERJİ YATIRIMLARININ UNSURLARI VE

YATIRIM UYUŞMAZLIĞI KAVRAMI

1. ENERJİ YATIRIMLARININ UNSURLARI . 144

YATIRIMCININ KABUL VE KORUNMASININ HUKUKİ DAYANAĞI.144

Ev Sahibi Devletin Ulusal Mevzuatı145

Yatırım Anlaşmaları147

Yatırım Sözleşmeleri.148

İmtiyaz Sözleşmeleri 150

Ortak Girişim Sözleşmeleri151

Ürün Paylaşım Anlaşmaları.153

Hizmet Sözleşmeleri.153

a) Saf Hizmet Sözleşmeleri.153

b) Risk Hizmet Sözleşmeleri 154

İçindekiler 13

Enerji Alım Sözleşmeleri 155

YATIRIM. 156

Yatırımın Gerçekleştirildiği Coğrafî Saha . 157

Yatırımın Konusu. 161

Genel Olarak Yatırım Yasa ve Anlaşmalarının Yatırım

Tanımları  161

a) İmtiyazlar . 164

b) İdarî İzinler ve Haklar. 167

c) Sözleşmeye Dayalı Hak ve Alacaklar 168

Enerji Şartı Antlaşması’nın Yatırım Tanımı. 169

Yatırımın Hukuka Uygunluğu. 173

III. YATIRIMCI. 175

Yatırımcı Kavramına Genel Bakış. 176

Yatırımcının Hukukî Vasfı 179

Yatırımcının Tâbiiyeti ve Tespiti 180

Tâbiiyetin Belirlenmesi 181

a) Gerçek Kişiler . 182

b) Tüzel Kişiler 186

ba) Kuruluş Yeri Sistemi . 187

bb) İdare Merkezi Sistemi. 191

bc) Kontrol Sistemi 192

Tâbiiyette Zaman 196

DEVLETLER 197

Kaynak Devlet . 197

Ev Sahibi Devlet 199

2. YATIRIM UYUŞMAZLIĞI KAVRAMI 203

ANLAŞMAYA DAYALI UYUŞMAZLIK-SÖZLEŞMEYE DAYALI

UYUŞMAZLIK AYRIMI  203

YATIRIM UYUŞMAZLIKLARININ KAYNAKLARI. 205

Yatırımcının Mal Varlığına El Konulması:

Kamulaştırma/Millîleştirme. 207

Tanım ve Terminoloji 207

Kamulaştırma Koşulları . 213

a) Hukuka Uygun Olarak Gerçekleştirme 214

14 İçindekiler

b) Ayrımcılık Yapılmaması .216

c) Kamu Yararının Gözetilmesi 219

d) Tazminat Ödemesi 221

Ödemelerin Transferi Üzerindeki Engeller 223

Yatırım Anlaşmaları ile Getirilen Muamele Standartlarının

İhlâli .225

Mutlak Standartlar 226

a) Tam Koruma ve Güvenlik Standardı.226

b) Âdil ve Hakkaniyete Uygun Muamele Standardı.230

Göreli Standartların İhlâli 237

a) Ulusal Muamele Standardı 238

b) En Çok Gözetilen Ulus Standardı241

Sözleşme Koşullarında Ortaya Çıkan Değişiklikler.244

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ENERJİ YATIRIM UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜM YOLLARI

1. ULUSAL MAHKEMELER . 251

KAYNAK DEVLET VEYA ÜÇÜNCÜ BİR DEVLETİN ULUSAL

MAHKEMELERİ .252

EV SAHİBİ DEVLET MAHKEMESİ258

2. TAHKİM . 263

TAHKİM USULÜNÜN İŞLETİLMESİ 268

Usule Uygulanacak Hukuk .268

Yatırım Tahkiminde En Sık Başvurulan Usul Kuralları.270

Washington Konvansiyonu ve ICSID Tahkim Kuralları271

SCC Tahkim Kuralları.273

ICC Tahkim Kuralları274

UNCITRAL Tahkim Kuralları 274

HAKEM KURULUNUN YETKİ TESİSİ275

Tahkime Rıza277

Genel Olarak Tahkime Rıza .280

a) Tahkime Rızanın Yatırım Sözleşmeleri Altında

Verilmesi .280

İçindekiler 15

b) Tahkime Rızanın Yatırım Yasaları Altında Verilmesi . 281

c) Tahkime Rızanın Yatırım Anlaşmaları Altında

Verilmesi. 288

ca) İkili Yatırım Anlaşmaları Altında Tahkime Rıza. 288

cb) Çok Taraflı Yatırım Anlaşmaları Altında

Tahkime Rıza 297

cba) USMCA. 297

cbb) EŞA 300

ICSID Tahkimine Rıza 302

a) Ev Sahibi Devletin ve Kaynak Devletin

Konvansiyona Taraf Olması . 303

b) Tahkime Rızanın Yazılı Olması . 306

ba) Sözleşme İle Beyan 306

bb) Ev Sahibi Devletin Tek Taraflı İrade Beyanı. 307

Konu Bakımından Yetki (RATIONE MATERIAE) 309

Genel Olarak “Konu Bakımından Yetki” 309

a) Yatırım Yasaları . 309

b) Yatırım Anlaşmaları. 311

ba) İkili Yatırım Anlaşmaları. 311

bb) Çok Taraflı Yatırım Anlaşmaları 314

bba) USMCA. 314

bbb) EŞA 316

ICSID’in Konu Bakımından Yetkisi 317

Kişi Bakımından Yetki (RATIONE PERSONAE) . 321

ICSID’in Kişisel Yetkisi 322

a) Devletler . 323

b) Yatırımcılar 324

ba) Gerçek Kişilerin Tâbiiyeti . 325

bb) Tüzel Kişilerin Tâbiiyeti 326

Washington Konvansiyonu ve EŞA’nın Kişisel Yetkiye

İlişkin Hükümlerinin Birlikte Değerlendirilmesi 328

Tahkime Başvuru Koşulu Olarak Diğer Uyuşmazlık Çözüm

Yollarına Başvuru 329

Yerel Mahkemelere Başvuru 331

Dostane Çözüm Yollarına Başvuru 334

16 İçindekiler

a) Başvuru335

b) Süre339

c) Bildirim342

Çoklu Usuller Halinde Yetki.343

Çoklu Usullerin Ortaya Çıkışı346

a) Farklı Anlaşmalar Altında Tahkime Başvurulması 346

b) Sözleşme ve Anlaşmalar Altındaki Uyuşmazlıklar

Bakımından Farklı Usullerin İşletilmesi .348

Çoklu Usullerin Engellenmesine Yönelik Vasıtalar:

Yoldaki Çatal ve Feragat Kayıtları 349

3. DOSTANE ÇÖZÜM YOLLARI . 355

YATIRIM UYUŞMAZLIKLARINDA DOSTANE ÇÖZÜM YOLLARINA

BAŞVURUNUN DAYANAKLARI.358

Yatırım Yasaları 359

Yatırım Anlaşmaları359

DOSTANE ÇÖZÜMDE USULLER360

Danışma360

Müzakere .361

Arabuluculuk361

Uzlaşma 363

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

UYGULANACAK HUKUKUN TESPİTİ

1. UYGULANACAK HUKUKUN BELİRLENMESİNDE YÖNTEM 365

2. SÖZLEŞMELERDEN DOĞAN UYUŞMAZLIKLARA UYGULANACAK

HUKUK . 369

UYGULANACAK HUKUKUN MÜNHASIRAN SÖZLEŞMELERE

DAYANILARAK BELİRLENMESİ.370

İrade Muhtariyeti İlkesinin Yatırım Sözleşmelerine

Uygulanabilirliği Sorunu.371

Açık Hukuk Seçimi Halinde Sözleşmelere Uygulanacak Hukuk377

Ev Sahibi Devletin Hukukunun Seçilmesi.379

a) Münhasıran Ev Sahibi Devletin Hukukunun

Seçilmesi379

İçindekiler 17

b) Ev Sahibi Devletin Hukukunun İstikrar Kaydıyla

Birlikte Seçilmesi  382

Uluslararası Hukukun Seçimi 387

a) Hukukun Genel İlkelerinin Seçimi. 390

b) Uluslararası Hukuk ve Ev Sahibi Devlet Hukukunun

Beraber Uygulanmak Üzere Seçilmesi  391

Üçüncü Bir Hukuk Düzeninin Seçimi . 394

a) Sözleşmenin Kendi Hukukuna Tâbi Olması 395

b) Sözleşmenin Lex Mercatoria’ya Tâbi Kılınması 396

Hakkaniyet ve Nısfet Kurallarının Seçimi 398

Açık Bir Hukuk Seçimi Bulunmaması Halinde Uygulanacak

Hukuk 401

Örtülü Hukuk Seçiminin Araştırılması 401

Hukuk Seçiminin Yokluğuna Hükmedilmesi. 405

a) Belirli Bir Tahkim Usulünün Seçimi Halinde

Uygulanacak Hukuk. 406

aa) Washington Konvansiyonu Dışında Kalan

Kuralların Seçimi 406

ab) Washington Konvansiyonu Seçimi. 408

b) Belirli Bir Tahkim Usulünün Seçilmiş Olmaması

Halinde Uygulanacak Hukuk 411

UYGULANACAK HUKUKUN SÖZLEŞME DIŞI KAYNAKLARDA

BELİRLENMESİ . 418

Uygulanacak Hukukun Ev Sahibi Devlet Yasalarınca

Belirlenmesi. 418

Yatırım Sözleşmelerine Uygulanacak Hukukun Yatırım

Anlaşmaları ile Belirlenmesi. 419

3. YATIRIM ANLAŞMALARINA UYGULANACAK HUKUK 420

ANLAŞMALARDA UYGULANACAK HUKUK KAYDI BULUNMASI 421

ANLAŞMALARDA UYGULANACAK HUKUKA İLİŞKİN BELİRLEME

BULUNMAMASI  428

SONUÇ 435

KAYNAKÇA . 453