Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesinin Anayasal Temelleri

SUÇTA VE CEZADA KANUNİLİK İLKESİNİN ANAYASAL TEMELLERİ

Faruk TURİNAY

"Devlet ile bireyin yetkilerinin paylaştırıldığı kamu hukuku disiplinlerinde benimsenen kanunilik prensibinin özellikle Kıta Avrupası sistemi kapsamındaki hukuk düzenlerinde en çok itibar gören birkaç ilkeden biri olduğu söylenebilir. Devletin cezalandırma yetkisini kullandığı alan, bireyin haklarının en çok tehdit edildiği ve bu nedenle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin sağlayacağı güvenceye en fazla ihtiyaç duyulan uygulama sahasını oluşturmaktadır. Öte yandan, kanunilik prensibi anayasal boyutu açısından ele alındığında, kamu iktidarının sınırlandırılması amacı başta olmak üzere anayasal düşünce ile ilkenin düşünsel kökenleri ve tarihi gelişimi arasında yakın bağlantılar ve paralellikler olduğu gözlemlenmektedir. Bu nedenlerin, yazarı kanunilik ilkesinin anayasal temellerini konu edinen bir çalışmayı hayata geçirmeye sevk etmiş olduğu düşünülebilir.
Hukuk düzenlerinin kurumsallaşması ve insan haklarının gelişmesi şeklinde iki tarihi dinamiğe dayandığı söylenebilecek olan kanunilik ilkesinin anayasal kökenleri, "anayasal" kelimesinin düalist yapısından hareketle iki noktaya atıfta bulunmaktadır: normatif köken ve düşünsel köken. Bir yandan, ilkeyi dolaylı veya doğrudan düzenleyen anayasal belgeler, uluslararası antlaşmalar, anayasalar, kanunlar, diğer düzenleyici işlemler ve teamüli hukuk kuralları; diğer yandan, ilkeye duyulan ihtiyacın yarattığı iddialar, akıl yürütmeler ve tartışmalardan oluşan fikri birikim, kanunilik ilkesinin anayasal orijinini oluşturmaktadır. Bu bağlamda, çalışma, prensibi anayasal teriminin her iki anlamından hareketle inceleme kaygısıyla kaleme alınmış görünmektedir. İstisnaları olmakla birlikte, düşüncenin norma takaddüm ettiği göz önünde bulundurulursa, sistematik içerisinde kanunilik ilkesinin, önce düşünsel temellerinin, ardından pozitif hukuktaki yansımalarının değerlendirilmesi doğaldır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, düşünsel ve normatif gelişimi içerisinde, daima, devletin asimetrik cezalandırma yetkisine karşı birey haklarının korunması, adaletin ve hukuki himayenin sağlanması arayışının bir ürünü olmuştur ve temelde bir uygulama sorunu olmaya devam edecektir.
Yargıç Earl Warren'ın belirttiği gibi, "adaleti yaşatan, kanunun şekli değil ruhudur"."
(Arka Kapak'tan)

Birinci Bölüm: Kanunilik İlkesinde Terminoloji ve Kavramların İncelenmesi

I. Kanunilik Prensibinin Genel Anlamı

II. Suç ve Ceza Bakımından Kanunilik İlkesi

III. Terimler ve Kavramlar

A. "Suç"

B. "Ceza"

C. Üçlü Bir Matruşkanın İncelenmesi

1. "Kanun"

2. "Kanuni"

3. "Kanunilik"

İkinci Bölüm: Hukuk Devleti ile Kanunilik İlişkisinin Kurulması

I. Hukuk Devletinin Mahiyeti

A. Hukuk Devletinin Siyasi ve Hukuki Yönleri

B. Hukuki Boyutuyla 'Rechtsstaat'

C. Beklentiler ve Neticeler

D. Pozitivizmden Realizme: Hukuk Devletinin Uygulama Sorunu

II. Hukuk Devleti/Kanun Devleti İlişkisi

A. Hukuk ve Kanunun Ayrışması

B. Hukuk Düzeninde Devamlılık Sorunu

C. Kural/Uygulama Koşutluğu

D. Kanunun Muhatabı ve Kuralın Algılanması Sorunu:"Tampon Bölge Teorisi"

III. Hukuk Devletinin Bir Unsuru Olarak Kanunilik

A. Kanun İnhisarının Önemi

B. Dicey: Hukuk Devletinin Üç Anlamında Kanunilik

C. Hukuki Himayenin Rasyonelleştirilmesi: Kılıç ve Asa

D. Alt Unsurların Paralelliğinin Değerlendirilmesi

Üçüncü Bölüm: Kanunilik İlkesinin Kuramsal Yapısı ve Anayasal Düşünce

I. Kanunilik Prensibi ile Anayasal Düşünce Arasındaki Bağlantının Kurulması

A. Kuvvetler Ayrılığı ve Kanunilik İlişkisi

B. Cezalandırma Yetkisi ve Kanunilik

1. Leviathan'da Cezalandırma Yetkisinin Kaynağı

2. Cezalandırmanın Anayasal Niteliği

3. Cezalandırma Yetkisinin Kullanımında Kanuniliğin Sorgulanması

4. Gramatica'nın ve Nuvolone'nin Katkısı

C. Toplumsal Sözleşme: Kanunun ve Kanuniliğin Meşrulaştırılması

1. Kuralların Sınıflandırılması ve Modern Hukuk Düşüncesi

2. Kanuna ve Toplumsal Sözleşmeye Uygunluğun Özdeşliği

3. Sözleşmeci Olmayan Düşüncede Kanunilik Yaklaşımı

II. Kanunilik Prensibinin Felsefi Temelleri

A. XVII. Yüzyılda Kanuniliği Düşünmek: Thomas Hobbes

1. Suçun Konumunun Belirlenmesi

2. Kanunun İşlevi

3. Cezanın Derecelendirilmesi ya da Tanımlanması

4. Cezalandırma Yetkisinin Sözleşme dışı Kaynağı

B. Kanunların Ruhu'nda ve İran Mektupları'nda Kanunilik: Montesquieu

1. Yönetim Şeklinin Kanunilik Düşüncesine Tesiri

2. Hâkimin Yetkisinin Kısıtlanmasının Yöntemi

3. "Bill d'Atteindre" ve İran Mektupları'ndan Bir Örnek

C. Voltaire ve Bazı Fransız Aydınlar

D. Cezai Adaletin Kanunla Kurulması: Beccaria

1. Usulün Önemi ve Kanunun Anlaşılırlığı

2. Prensibin Kapsamının Genişletilmesi

3. Kanunilik Unsurlarının Hayata Geçirilmesinin Yararları

E. Geçmişe Etkililik ve Hâkimin Sınırlanması: Jeremy Bentham

Dördüncü Bölüm: Kanunilik İlkesinin Unsurları

I. Alt İlkelere Genel Bir Bakış

A. Kanunilik İlkesinin Anayasa Hukukuna Dahil Edilmesi

B. Asıl Kanun ile İkame Kanunun Farkı

C. Prensibin Yapısında Unsurların Önemi

II. Lex Scripta / Yazılılık

III. Lex Certa / Belirlilik

A. Gerekçeler: Bilinme, Nesnellik ve Hürriyetin Kısıtlanması

B. Kanundaki Kavramların Tanımlanması Meselesi

C. Fransız ve Türk İçtihatları Işığında Kanunun Bütünlüğü Sorunu

D. Belirlilik İlkesinin Somutlaştırılması ve Konumunun Tespiti

IV. Öngörülebilirlik

A. Kanunun Öngörülmesi Gerekliliğinin Teorik Kökenleri

B. İktisadi Gerçeklik, Anayasallık Ve Kanunilik

V. Lex Stricta veya Kıyas Yasağı

VI. İdarenin Suç ve Ceza Yaratamaması

A. Yürütmenin Diğer Erklerden Farklılığı

B. İdarenin Düzenleme Yetkisinin Sınırları

C. Bakanlar Kurulunun Niteliğinin Etkisi

D. Kanun Hükmünde Kararnamenin Düzenleyiciliği

VII. Lex Praevia veya Geçmişe Yürüme Yasağı

A. Yasağın Gerekçeleri

B. Bir İstisna: Lehe Kanun Prensibi

VIII. Prensibe Yöneltilen Bazı Eleştirilerin Tartışılması

A. Öngörülebilirlik Unsuru Her Zaman Geçerli Midir?

B. Geçmişe Yürüme Yasağına İlişkin Makul İstisnalar

C. Belirliliğin Sakıncası

D. Kanunun Niteliği

E. Kanunlaştırma Sürecinin İhmal Edilen Etkisi

Beşinci Bölüm: Kanunilik İlkesinin Pozitif Hukuka Yansıması

I. Anayasal Belgelerde Kanunilik

A. İngiliz Anayasal Belgeleri

1. Magna Carta Libertatum

2. Habeas Corpus Act

B. Osmanlı/Türk Anayasal Belgeleri

1. Tanzimat Fermanı

2. Islahat Fermanı

II. Uluslararası Metinlerde Kanunilik

A. Philadelphia Kongresi Kararları

B. Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi

C. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi

D. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

E. Afrika İnsan ve Halkların Hakları Sözleşmesi

III. Anayasal Seviyedeki Düzenlemeler

A. Osmanlı/Türk Anayasaları

1. Kanunu Esasi ve 1909 Değişikliğinin Getirdikleri

2. 1921 Teşkilatı Esasiye Kanunu

3. 1924 Teşkilatı Esasiye Kanunu

4. 1945 Anayasası

5. 1961 Anayasası

6. Bir Antrparantez: Kanunculuk (Legalism) Eğilimi ve 1982 Anayasası

B. Fransız V. Cumhuriyet Anayasası

C. Amerika Birleşik Devletleri Anayasası

D. 1947 İtalyan Anayasası