Hukuk Metodolojisi

İÇİNDEKİLER
İçindekiler
Önsöz 7
Kısaltmalar Cetveli 41
§ 1. GENEL OLARAK HUKUK METODOLOJİSİ
I. GENEL OLARAK 45
A. Kavram ve Konusu 45
1. Genel Olarak 45
2. Konusu 45
3. Kavram 46
a. Genel Olarak 46
b. Dar Anlamda 46
b. Geniş Anlamda 48
4. Normatif Temel Bilim Niteliği 50
B. Özelliği 52
1. Genel Olarak 52
2. Hukuk Metodolojisi Kurallarının Niteliği 53
C. Tarihi Gelişimi ve Hukuk Metodolojisinin Kötüye Kullanımı 54
1. Tarihi Gelişimi 54
2. Hukuk Metodolojisinin Kötüye Kullanımı 55
D. Hukuk Metodolojisinin Avrupa Birliği Hukuku’ndaki Yeri 57
II. HUKUK DOGMATİĞİ VE TEMEL DİSİPLİNLERLE OLAN İLİŞKİSİ 58
A. Hukuk Dogmatiği ile Olan İlişkisi 58
1. Genel Olarak 58
2. Hukuk Metodolojisi ve Dogmatik 59
B. Hukukun Temel Disiplinleri ile Olan İlişkisi 61
1. Hukuk Teorisi 62
2. Hukuk Felsefesi 62
3. Hukuk Sosyolojisi 63
III. HUKUK METODOLOJİSİNE YAKLAŞIM MODELLERİ 63
A. Klasik Hukuk Metodolojisinin Görüşü 63
B. Modern Hukuk Metodolojisinin Görüşü 65
C. Hukuk Metodolojisine Yaklaşımımız 67
IV. HUKUK BİLİMİNİN METODOLOJİSİ VE TEMEL HUKUK DİSİPLİNİ OLARAK METODOLOJİSİ 68
A. Genel Olarak 68
B. Özel Hukuk Metodolojisinin Yeknesaklığı ve Bütünlüğü İlkesi 69
V. HUKUK METODOLOJİSİNİN AMACI VE FONKSİYONU (HUKUK METODOLOJİSİ NEYE HİZMET EDER?) 70
A. Genel Olarak 70
1. Bağlılık ve Kontrol Fonksiyonu 72
2. Yargılama Yükünü Azaltma Fonksiyonu 72
3. Normdan Beklenen Amacı Sağlama Fonksiyonu 72
B. Hukukun Gerçek ve Doğru Değeriyle Uygulanmasını ve Gelişmesini Sağlama 72
1. Genel Olarak 72
2. Hukukun Doğru Değerlere ve Metoda Göre Anlaşılmasını ve Uygulanmasını Sağlama Amacı 73
a. Genel Olarak 73
b. Geniş Anlamda Hukuk İdesini, Dar anlamda Adaleti Sağlama Amacı 73
aa. Dar Anlamda Hukuk İdesini Sağlama: Adaleti Sağlama Amacı 73
aaa. Adaletin Sağlanması 73
bbb. Tartışma Teorisi 76
aaaa. Genel Tartışma Teorisi 76
bbbb. Alexy’nin Genel Gerçekçi (Rasyonel) Pratik Tartışma Teorisi 80
(1). Genel Pratik Tartışma Teorisi 80
(a). Gerekçelendirme Formu 81
(aa). Birinci Grup: Temel Formları 81
(bb). İkinci Grup: Gerçeklik Formları 81
(cc). Üçüncü Grup: Gerekçeyi İspat Yükü Formları 82
(dd). Dördüncü Grup: Gerekçe Formları 83
(b). Gerekçelendirme Kuralları 84
(c). Geçiş Kuralları 86
(2). Pratik Tartışmada Gerçeklik İlkeleri 86
cccc. Alexy’nin Gerçekçi Hukuki Tartışma Teorisi 86
(1). Hukuk Gerekçelendirme Süreci Olarak Hukuki Tartışma Teorisi 86
(2). Özel Görünüm Tezi 88
(3). Hukukun İki Yönlü Niteliği 89
(4). Normatif İddianın Doğruluğu 90
(a). Genel Olarak 90
(b). Doğruluk Ölçütleri 91
(5). İçsel ve Dışsal Gerekçelendirme 91
(a). İçsel (Dahili) Gerekçelendirme 92
(b). Dışsal (Harici) Gerekçelendirme 94
(aa). Birinci Gerekçelendirme Grubu: Yorumların Gerekçelendirilmesi 95
(bb). İkinci Gerekçelendirme Grubu: Hukuk Dogmatiğinden Kaynaklanan Önerme Gerekçeleri 97
(aaa). Hukuk Dogmatiği Kavramı 97
(bbb). Hukuk Dogmatiğinden Kaynaklanan Önerme Gerekçeleri 98
(cc). Üçüncü Gerekçelendirme Grubu: Emsal İçtihat Kullanma Gerekçesi 99
(dd). Dördüncü Gerekçelendirme Grubu: Özel Hukuki Gerekçelendirme Formları 99
(6). Gerçekçi Hukuki Gerekçelendirme Metodu: Tartma ve Dengeleme Teorisi 101
bb. Hukukun Hukuk Güvenliğini Sağlama Amacı 104
cc. Hukukun Fonksiyonuna (Amacına) Hizmet Etme ve Uygulanmasını Kontrol Amacı 105
aaa. Sistematize Etme Amacı 105
bbb. Kontrol Etme Amacı 105
c. Hukuk Normunu ve Maddi Olayı Kavrama Amacı 106
d. Doğru Değer ve Metoda Uygun Yorumu ve Gerekçeyi Sağlama Amacı 106
e. Hukuku Gerekçelendirme ve Meşrulaştırma Amacı 107
C. Hukuk Metodolojisinin Hukuk Biliminin Bilimselliğini Gerçekleştirme Amacı 107
II. HUKUKUN MEŞRULAŞTIRILMASI TEORİSİ VE GEREKÇELENDİRME TEORİSİ OLARAK HUKUK METODOLOJİSİ 108
A. Genel Olarak 108
1. Retorik Hukuk Yaklaşımı 108
a. Retorik Hukuk Teorisi 108
b. Retorik Hukuk Görüşü ile Hermeneutik Hukuk Görüşü Karşılaştırılması 110
2. Gerekçelendirme (Argümantasyon) Teorisi ve Hukukun Meşrulaştırılması 111
B. Yargı Kararının Gerçekliği Konusundaki Görüşler 112
1. Doğru Karar Varsayımı: Tek Doğru Cevap (One–Right–Answer) Tezi 112
a. Belirli Bir Önyargıya Uygun Karar 112
2. Makul (Kabul Edilebilir) Karar ve İkna Edici (İnanılır) Gerekçelendirilmiş Karar 114
3. Gerekçelendirmenin Amacı 115
a. Genel Olarak 115
b. Yanlış Bakış Açılarının Çürütülmesi 115
c. Makul Bir Yargı Kararının Gerekçelendirilmesi 116
d. İkna Edici Bir Makul Kararın Gerekçelendirilmesi 116
aa. Genel Olarak 116
bb. Gerekçenin Niteliği 117
aaa. Açık ve Anlaşılabilir Gerekçe 117
bbb. Somut Olaya Özgün ve Yaratıcı Gerekçe 117
ccc. Sentez Niteliğinde Gerekçe 117
e. Yargı Kararının Gerekçeli Olma Zorunluluğu 118
aa. Hakimin, Yargı Kararını Gerekçelendirme Yükümlülüğü 118
bb. Avrupa Birliği Hukukunda 119
cc. Mukayeseli Hukukta 120
dd. Türk Hukukunda 120
aaa. Anayasa Hukukunda 120
bbb. Özel Hukukta 121
ccc. Ceza Hukukunda 123
C. Hukuki Metotların Belirlenmesi 124
1. Genel Olarak 124
2. Hukuki Metottan Bağımsız Değerlendirme Görüşü : Serbest Metot 124
3. Hukuki Metotların Çoğulculuğu Görüşü 125
a. Genel Olarak 125
b. İsviçre Yargı Uygulaması 126
c. Hukuki Metotların Aşamalı/Kademeli Olarak Uygulanması Görüşü : Kademeli/Aşamalı Metot 128
D. Hukuk Metodunun Uygulanmasında Hukukçunun Dikkat Edileceği Hususlar 131
1. Dikkatli ve Özenli Hareket Etmeli 132
2. Fiili ve Hukuki Bağlama Uygun Hareket Etmeli 132
3. Kademeli ve Aşamalı Olarak Hareket Etmeli 133
4. Farkı Gözetecek Şekilde Hareket Etmeli 133
5. Hukuki Öneme ve Bu Önemin Ağırlığına Göre Hareket Etmeli 133
6. Haklı ve Adil Yargı Kararı Çıkaracak Şekilde Hareket Etmeli 133
§ 2. FELSEFE METODOLOJİSİNİN HUKUKA UYGULANMASI
I. GENEL OLARAK 135
II. HUKUK METNİNİN UNSURLARI 136
A. Bilimsel Araştırma Konusu Bir Metnin Unsurları 136
B. Hukuk Metninin Analizinde Dikkate Alınacak Hususlar 137
C. Hukuk Metninin Unsurları 137
III. HUKUKİ BİR METNİN ANALİZ AŞAMALARI 138
IV. YORUMUN DEĞERLENDİRME ÖNCÜLLERİ 140
A. Mantıksal Analiz 140
1. Genel Olarak 140
2. Biçim Sorunu 140
3. Maddi Sorun 141
B. Tanım 141
1. Genel Olarak 141
2. Nominal Tanımlar 142
3. Gerçek Tanımlar 142
4. Özyinelemeli (İndüktif) Tanımlar 142
5. Gösterge Tanımlar 143
6. Kıyas ve Benzetme 143
7. Düşünsel Deney 143
V. DEĞERLENDİRME ARAÇLARI 144
A. Çelişmezlik Tutarlılık İlkesi 144
B. Üçüncü Durumun Olanaksızlığı: Çelişki/Paradoks Yasağı 144
1. Genel Olarak 144
2. Değer Paradoksu 145
3. Denkleştirme 146
4. Diyalel Sonuç 146
a. Genel Olarak 146
b. Döngüsel Sonuç 147
5. Kavram Çarpıtma 148
6. Sonsuz Gerileme 148
7. Kayıp Karşıt Cümle 149
8. Görünüş Varsayımına Dayanma 149
§ 3. HUKUKUN METODOLOJİSİNE GENEL BAKIŞ
I. GENEL OLARAK 151
A. Hukuki Okuma: Hukuku Anlamak 151
1. Arama Okuması 152
2. Yorum Okuması 152
B. Maddi Olguyu (Olayı) Okuma: Maddi Olguyu Anlama 153
II. HUKUK METODOLOJİSİNİN MADDİ OLGUYU (OLAYI) VE HUKUKU ANLAMADA METOT AŞAMALARI 153
A. Maddi Olguyu (Olayı) Anlamak 154
1. Genel Olarak 154
2. Olay Çözüm Metodu ve Tekniği 155
3. Maddi Olay Olgularının Hukuk Kuralının Hukuki Olgularından Ayrılması 155
a. Genel Olarak 155
b. Maddi ve Hukuki Sorunların Birbirinden Bağımsızlığı 156
4. Maddi Olayın Olgularının Tespiti 156
a. Genel Olarak 156
b. Çekişmeli Olayların Çekişmesizlerden Ayrılması 157
5. Maddi Olayın Olgusunun Anlaşılmasının Boyutları 157
B. Hukuku Anlamak 158
1. Uygulanacak Hukukun Kaynağının Belirlenmesi (Hukukun Kaynağı) 158
a. Asli Kaynak: Kanun Normu/ Kuralı/ Hükmü (Kanun Hukuku) 158
b. Birinci Yardımcı Kaynak: Örf ve Adet Normu/Kuralı (Örf ve Adet Hukuku) 158
c. İkincil Yardımcı Kaynak: Hakimin Yarattığı Norm/Kural (Hakimin Hukuku) 159
2. Hukukun Uygulanması 159
a. Asli Hukuk Kaynağı Olan Kanun Normunun Uygulanması 159
aa. Kanun Normunun Uygulanma Şekilleri 159
bb. Kanun Normlarının Uygulanma Boyutları 159
cc. Kanunun Yorumlanması ve Gerekçelendirilmesi 160
aaa. Kanunun Yorumlanması (Hükmün Gerekçelendirilmesi) 160
bbb. Amaçsal Daraltma ve Amaçsal Genişletme Yorumu 161
dd. Hukukun Geliştirilmesi (Hakimin Hukuku) 161
aaa. Kanunun Tamamlanması 161
bbb. Kanunun Düzeltilmesi 161
ee. Hukukun Somutlaştırılması 161
ff. Maddi Olaya Kanunun Hukuki Olgularının Uygulanacağı 161
gg. Hükmün Değerlendirilmesi 162
aaa. Hukuk İdesine Uygunluğun Denetlenmesi 162
bbb. Hukukun Gerçekliğine Uygunluğun Denetlenmesi 162
b. Tamamlayıcı Birincil Kaynak Olan Örf ve Adet Normunun Uygulanması
(TMK m.1/II) 162
c. Tamamlayıcı İkincil Kaynak Olarak Hakimin Hukuk Normu Yaratması: Hakimin Hukuku (TMK m.1/II) 162
d. Hukukun Uygulanmasında Yardımcı Kaynaklardan Yararlanma (TMK m.1/II) 162
§ 4. HUKUKUN KAYNAKLARI
I. HUKUKTA KAYNAK KAVRAMLARI VE FARKLI ANLAMLARI 163
A. Kavram 163
1. Genel Olarak 163
2. Düalist Görüş 164
3. Hukukun Ağlı Yapısı 166
4. Üçlü Hukuk Yapısı Önerisi 168
a. Genel Olarak 168
b. Model Kanunlar 169
c. Hukukun Kaynaklarının Nitelik ve Özellikleri 169
d. İkincil Hukuk Kaynakları 170
aa. Genel Olarak 170
bb. Hukukun Genel İlkeleri 170
cc. Anayasa Kuralları 170
dd. Avrupa Birliği Hukuku 171
ee. Özel Hukuk Normları 172
aaa. Sözleşmeler 172
bbb. Toplu İş Sözleşmeleri 173
ff. Muhasebe Standartları 173
5. Özel Hukuk ve Kamu Hukuku Kaynakları 174
B. Hukuk Kaynağının Farklı Anlamları 175
1. Yaratıcı Kaynaklar 175
2. Yürürlük Kaynakları 176
3. Bilgi Kaynakları 176
II. YÜRÜRLÜK KAYNAKLARI 177
A. Genel Açıklamalar 177
B. Uygulanacak Hukukun Bulunması 179
1. Kanunun Uygulanması (secundum legem) 179
2. Kanun Genişletilmesi: Kanunun Tamamlanması (intra ve praeter legem) 180
3. Kanunun Genişletilmesi : Kanunun Düzeltilmesi (contra legem) 180
C. Hukuk Normunun Aranması (Uygulanacak Kanun Hükmünün Tespiti) 180
1. Genel Olarak 180
2. Hukuk Normunu Aramada Temel Soru Yapısı 181
III. HUKUKUN YÜRÜRLÜK KAYNAKLARI 182
A. Hukukun Yazılı Kaynakları 182
1. Birincil (Temel) Hukuk Kaynağı: Yazılı Hukuk Kuralları 182
a. Kanun Normu 182
aa. Genel Olarak 182
bb. Kanun Normunun Uygulanabilme Şartları 183
aaa. Geçerli Olması 183
bbb. Maddi Bir Olaya veya Bir Duruma İlişkin Kural Talebi Olması 183
ccc. Uygulanabilir Olması 183
cc. Kanun Normlarının Birlikte Uygulanabilmesi Şekilleri 183
aaa. Hukuk Normlarının Alt–Üst İlişkisinde Üst Norma Bağlılığı 184
aaaa. Genel Olarak 184
bbbb. Alt–üst İlişkisinin Bağlılığının Görünüm Şekilleri 184
(1). Geçerlilik Bağlılığı 184
(2). Tanınma Bağlılığı 184
(3). İçerik Bağlılığı 185
bbb. Hukuk Normlarının Yarışması ve Çatışması 185
aaaa. Genel Olarak 185
bbbb. Üst Normun Önceliği 185
ccc. Hukuk Normlarının Birlikte Uygulanması 186
aaaa. Kümülatif Uygulama 186
bbbb. Normların/Hakların (Taleplerin) Yarışması ve Çatışması Uygulaması 186
ddd. Hukuk Normlarının Birlikte Uygulaması 187
aaaa. Kural 187
bbbb. Uygulama Durumları 188
(1). Kanun Normlarının Çatışması (Dışlama İlişkisi) 188
(2). Kanun Normlarının Birlikte Uygulanması (Birliktelik İlişkisi) 188
(a). Kanun Normların Kümülatif Uygulanması (Kümülatif Normlar) 188
(b). Kanun Normlarının Alternatif Uygulanması (Alternatif Normlar): Normların Yarışması (Yarışma İlişkisi) 189
(c). Kanun Normların Seçimlik Uygulanması (Seçimlik Normlar): Seçimlik Normların Yarışması 190
dd. Kanun Normunun Uygulanma Şeklinin Belirlenmesi 191
aaa. Genel Olarak 191
bbb. Ceza Hukukunda 191
aaaa. Bileşik Suç 192
bbbb. Fikri İçtima 193
(1). Farklı Nev’iden Fikri İçtima 193
(2). Aynı Nev’iden Fikri İçtima 194
b. Kanun ve Yürütmenin Yazılı Hukuk Kuralları Arasındaki Geçerlilik ve Bağlılık İlişkisi 194
2. Kanun 195
a. Genel Olarak 195
b. Yasamanın Yazılı Hukuk Kuralı: Kanun 197
c. Kanunun Yürürlüğe Girmesi 198
d. Hukukun Kaynağı Olarak Anayasa 199
e. Kanun Normlarının Genelleştirilerek Uygulanması (Genel Hukuk İlkesi) 200
3. Devletlerarası Andlaşmalar 200
a. Kanunla Uygun Bulunması 201
b. İstisnalar 201
aa. Kanunun Verdiği Yetkiye Dayanarak Yapılan Devletlerarası Andlaşmalar 201
bb. Bazı Konularda Bir Yılı Aşmayan Devletlerarası Andlaşmalar 201
c. Andlaşmaların Kanun Hükmü Niteliği 201
4. Yürütmenin Yazılı Hukuk Kuralları 202
a. Olağanüstü Hallerde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi 202
b. Cumhurbaşkanı Kararnamesi 203
c. Yönetmelik 203
d. Tüzükler 204
e. Yürütmenin Yazılı Hukuk Kurallarının Yargı Denetimi 204
5. Hukukun Kademeli Yapısı 205
a. Genel Olarak 205
b. Türk Hukuk Düzeninin Kademeli Yapısı 206
B. Yazılı Olmayan Kaynaklar (Örf ve Adet Hukuku) 206
1. Kavram 206
2. Örf ve Adet Hukuku Kuralının Uygulama Şartı: Kanunda Boşluk Olması 210
a. Kanun Boşluğu 210
b. Kanun Hükmünde Boşluk Bulunabileceği Kuralı 212
c. İkame Kanun Koyucu: Hakim 213
d. Boşlukta Hakimin Norm Koyması 214
aa. Hukukun Geliştirilmesi Terimi 214
bb. Hukuk Metodolojisi Kapsamında Hakimin Hukuku Geliştirmesinin (Tamamlamasının ve Düzeltmesinin) Yasal Temeli ve Sınırları 215
aaa. Hukuk Metodolojisinin Temel Sorunu: Hakimin Hukuku Geliştirme Yetkisi ve Sınırları 215
bbb. Kanun Hükmünü Kaldırma (Kanuna Müdahale) Yasağı İlkesi 217
ccc. Hukukun Geliştirilmesine Farklı Yaklaşımlar 218
aaaa. Hukukun Geliştirilmesinin Yasal Olmadığı Görüşü 218
bbbb. Örtülü Hukukun Geliştirilmesi Görüşü 218
ddd. Larenz’in Görüşü 219
aaaa. Kanun İçinde Hukukun Geliştirilmesi – intra legem 220
bbbb. Kanunu Aşan Hukukun Geliştirilmesi – praeter legem 220
cccc. Kanuna Karşı Hukukun Geliştirilmesi –contra legem– 221
(1). Genel Olarak 221
(2). Hukuk Sisteminin Kapalı Olması (Kapalı Hukuk Sistemi) 222
(a). Kapalı Hukuk Sisteminin Hakimin Hukuku Geliştirmesine İmkan Vermemesi 222
(b). Uygulama Örnekleri 223
(aa). İflasta 223
(bb). Kusursuz Sorumlulukta 223
(cc). Sözleşme Hukukunda 224
(c). Açık Sistem İçinde Kanuna Karşı Yasal Genişlemenin Mümkün Olması 225
eee. Boşluk Dolduran – Kanunu Somutlaştıran – Kanunun Yetkilendirdiği – Kanunu Düzelten Hakim Hukuku Ayrımı 225
cc. Kanunda Boşluğun Görünüm Şekilleri (Eksiklik Boşluğu – Yetkilendirme Boşluğu –Yanlışlık Boşluğu – Çatışma Boşluğu) ve Uygulanması 226
aaa. Kanunda Boşluğun Görünüm Şekilleri 226
aaaa. Eksiklik Boşluğu 226
bbbb. Yetkilendirme Boşluğu 226
cccc. Yanlışlık Boşluğu 226
dddd. Çatışma Boşluğu 227
(1). Değerler Çatışması Boşluğu 227
(2). Hukuk İlkesiyle (İlkeyle) Çatışma Boşluğu 227
e. Hukukun Uygulanmasında Yargısal Faaliyetlerde Boşluğun Yeri (Hukuk Metodolojisinin Kapsamı) 228
aa. Üç FonksiyonModeli 228
bb. Birinci Fonksiyon: Yorumladığı Hukuk Kuralını Uygulamak 230
cc. İkinci Fonksiyon: Hukuku Tamamlayarak Geliştirme Fonksiyonu 231
dd. Üçüncü Fonksiyon: Hukuku (Amaçsal ya da İlkesel) Düzelterek Geliştirme Fonksiyonu 232
f. Hukuk Boşluğunun Söz Konusu Olmadığı Alanlar: Hukuk Dışı Alan 232
aa. Boşluk Alanları 232
bb. Hukuk Dışı Alan 233
cc. Kanunun Sustuğu Durumda Hakimin Yorumla Varabileceği Sonuçlar 234
dd. Kanun Koyucunun Bilinçli Olarak Susarak –Bilinçli Susma– Hukuk Dışı Alan Yaratması 235
aaa. Genel Olarak 235
bbb. Karşıt Kavram Kanıtı 237
g. Kanunda Boşluk Kavramı ve Çeşitleri 239
aa. Hakimin Hukuku Yaratma ve Düzeltme Faaliyeti: Hakim Hukuku 239
bb. Boşluk Kavramı 240
aaa. Hukuki Kıyas 241
bbb. Kanun Kıyası 241
cc. Boşluğunun Unsurları 242
aaa. İstenmeyen (Bilinçli) Noksanlık 242
bbb. Tüm Pozitif Hukuk Düzeninde Somut Olaya İlişkin Olması Gereken Ölçüt 243
ccc. Hukuki Sonuç Merkezli Görüşün Hukuku Geliştirmesi 244
aaaa. Genel Olarak 244
bbbb. Açık Hukukun Koruması Boşluğu 245
dd. Çeşitleri 245
aaa. Geniş Anlamda Boşluk Çeşitleri 246
aaaa. Kural İçi Boşluk (Yetkilendirme Boşluğu) 247
(1). Genel Olarak 247
bbbb. Kural İçi Boşluk Çeşitleri 248
(1). Atıf (Yollama) Boşluğu 248
(2). Genel Kayıt Boşluğu ve Genel Kavram Boşluğu 249
(a). Genel olarak 249
(b). Belirsiz Kavram, Normatif Kavram ve Takdir Kavramı 250
(aa). Niteliği 250
(bb). Belirsiz Kavram 250
(cc). Normatif Kavram 252
(dd). Değerlendirme Yetkisi Veren Terimler 253
(ee). Takdir Kavramı 255
(c). Hukuki Kavram Belirsizliğinin Giderilmesi 256
(aa). Genel Olarak 256
(bb). Kavramın Hukukun Üç Aşamalı Uygulanması Metoduyla Anlamlandırılması 256
cccc. Genel Kayıt 258
(1). Kavram 258
(2). Niteliği 258
(3). Genel Kaydın Anlamlandırılması 258
(4). Hukukun Genel İlkesi ve Hukuk (Kanun) Prensibi 259
ccc. Tanımlama/Anlamlandırma Kuralından Doğan Boşluk 260
bb. Kural Dışı Boşluk 261
aaa. Kavram 261
bbb. Kural Dışı Boşluk Türleri 262
aaaa. Gerçek Boşluk 263
(1). Bilinçli Boşluk 264
(a). Genel Olarak 264
(b). Bilinçli Gerçek Boşluk 265
bbbb. Bilinçsiz Boşluk 266
(1). Genel Olarak 266
(2). Kanunun Sözünün Özüyle Çatışmasından Doğan Boşluk : Amaç Boşluğu 267
(3). Kanun Hatası Boşluğu veya Kanun Yanlışlığı Boşluğu 267
(a). Genel Olarak 267
(b). Yorumla Giderilebilecek Kanun Hata ve Yanlışlıkları 268
(aa). Açık Basım Hatası ve Yanlışlıkları 268
(bb). Çeviri Hata ve Yanlışlıkları 268
(c). Yargı Kararı Yanlış ve Hataları (Hükmün Tashihi ve Tavzihi) 269
(aa). Yargı Kararının Tashihi (Düzeltilmesi) 269
(bb). Yargı Kararının Tavzihi (Açıklanması) 269
cccc. Gerçek Olmayan Boşluk (Örtülü Boşluk) 269
(1). Genel Açıklamalar 269
(2). Gerçek Olmayan Boşluğun (Örtülü Boşluğun) Görünüm Şekilleri : Kural/ Amaç (Değer)/ Hukuk ilkesi Çatışmasından Doğan Boşluklar 271
cc. Amaçsal Yorum/ Amaçsal Sınırlandırma/ Amaçsal Düzeltme 274
aaa. Genel Olarak 274
aaaa. Amaçsal Yorumla Kuralın Uygulanması 275
bbbb. Amaçsal Düzeltme 276
cccc. Amaçsal Düzeltmenin Amaçsal Genişletmeden Farkı 277
dd. Dürüstlük Kuralıyla Sınırlama/Düzeltme (Hakkın Kötüye Kullanılmasından Doğan Örtülü Boşluk) 278
h. Kanun Boşluğu Bulunmasının Sonuçları 280
3. Örf ve Adet Hukukunun Unsurları 281
a. Objektif (Maddi) Unsur: Genellik ve Süreklilik 282
b. Manevi Unsur: Genel İnanış 283
c. Hukuki Unsur: Devlet Desteği (Maddi Yaptırım) 284
aa. Genel Açıklamalar 284
bb. Örf ve Adet Hukukunun Teamülden Farkı 285
4. Örf ve Adet Hukuku Çeşitleri 286
a. Ülkesel Örf ve Adet Hukuk Kuralı – Yöresel Örf ve Adet Hukuk Kuralı 286
b. Genel Örf ve Adet Hukuk Kuralı–Özel Örf ve Adet Hukuk Kuralı 289
c. Adi (Alelade) Örf ve Adet Hukuk Kuralı – Ticari Örf ve Adet Hukuk Kuralı 289
5. Örf ve Adet Hukukunun Önemi ve Fonksiyonları 290
a. Genel Açıklamalar 290
b. Örf ve Adet Hukukunun Fonksiyonları 292
aa. Hukuku Tamamlaması 292
bb. Hukuku Yorumlayıcı Olması 292
6. Örf ve Adet Hukukunun Belirlenmesi ve Uygulanması 293
C. Hakimin Yarattığı Hukuk (Hakimin Hukuku) 294
1. Genel Açıklamalar 294
a. Tarihi Gelişimi 294
b. Hakimin Hukukunun Tamamlayıcı İkincil Kaynak Niteliği 295
2. Hakimin Hukuk Yaratma Faaliyetinin Metodolojisi 298
a. Genel Olarak 298
b. Hakimin Boşluğu Belirleme Faaliyeti 298
aa. Hukuk Alanına İlişkin Olduğunun Belirlenmesi 298
bb. Kanun Koyucunun Bilinçli Hukuk Dışı Alan İradesinin Bulunmadığının Belirlenmesi 299
aaa. Genel Olarak 299
bbb. Politik–Siyasal Alan Boşluğu 299
cc. Hukuk Düzeninde Uygulanacak Norm Noksanlığı ve Norm Çatışmasının Belirlenmesi 300
aaa. Genel Olarak 300
bbb. Başlangıçtaki Boşlukta ve Sonraki Boşlukta (Birincil Boşlukta – İkinci Boşlukta) 300
aaaa. Başlangıçtaki (Birincil) Boşluk ve Sonraki (İkincil) Boşluk Kavramı 300
bbbb. Başlangıçtaki (Birincil) Boşluğun ve Sonraki (İkincil) Boşluğun Belirlenmesi 303
(1). Bilinçli Boşlukta ve Yetkilendirme Boşluğunda 303
(2). Noksanlık Boşluğunda (Açık Boşluk – Yanlışlık Boşluğu) 303
(a). Genel Olarak 303
(b). Subjektif Amaçsal Yorumla Belirleme 303
(3). Çatışma Boşluğunda 304
(a). Genel Olarak 304
(b). Kanunların Çatışmasından Doğan Çatışma Boşluğunun Belirlenmesi 304
(c). Hukukun Genel İlkesiyle (Hukuk Prensibiyle) Çatışmadan Doğan Çatışma Boşluğunun Belirlenmesi 305
(d). Amaçsal Çatışma Boşluğunun Belirlenmesi 307
3. Hakimin Hukuk Yaratabilmesinin Koşulları 308
a. Kanunda Boşluğun Belirlenmesi 308
b. Hakimin Boşluğu Doldurma Yetkisi 308
aa. Kanun Hükmünün Eksikliğini Giderme 308
bb. Boşluk Çeşidinin Belirlenmesi 310
c. Boşluğun Doldurulması 310
aa. Açık Boşlukta Hukuku Geliştirerek Tamamlamak için Hukuk Yaratmak 310
bb. Örtülü Boşlukta Hukuku Düzeltmek İçin Hukuk Yaratma 311
d. Örf ve Adet Hukukunda Söz Konusu Somut Uyuşmazlığa Uygulanacak Bir Kuralın Bulunmaması 312
4. Hakimin Hukuk Yaratırken Başvurabileceği Metotlar ve Yöntemler 312
a. Hakimin Hukuk Kuralı Yaratma Metotları 312
aa. Hukuk ve Kanunun Yorumuyla Hukuk Yaratma 312
bb. Olay Yöntemiyle Hakimin Hukuk Yaratması 313
cc. Serbest Olarak Hakimin Norm Koyması 313
dd. Eşyanın Doğal Niteliği veya İdenin Niteliği 313
b. Türk/İsviçre Hukukunda Hakimin Hukuk Yaratmasının Yasal Dayanağı 313
c. Yasal Hukuk Yaratma Metodu: Hakim Kanun Koyucu Olsaydı Koyacağı Kurala Göre Hukuk Yaratma 314
5. Hukuk Kuralı Yaratma Kurumları 315
6. Hukuku Geliştirme Faaliyeti Olarak Boşluk Doldurma (Hakimin Hukuku) 316
a. Kıyasla Hukuk Yaratma : Kıyas 316
aa. Genel Olarak 316
bb. Kıyas Uygulaması ve Eşit Davranma İlkesi 317
cc. Benzer Hukuki Kurumlarla İlişkisi 318
aaa. Yorumla İlişkisi ve Niteliği 318
aaaa. Genel Olarak 318
bbbb. Yorumla İlişkisi 318
bbb. Kanun Boşluğu ile Olan İlişkisi 319
dd. Hakimin Kıyas Yükümlülüğü 320
ee. Kavram 320
ff. Unsurları 321
aaa. Kanun Boşluğuna İlişkin Bilinçli Susmanın Kıyasa İmkan Vermesi 322
aaaa. Kanun Boşluğu Söz Konusu Olmalı 322
bbbb. Kıyas Yasağı Söz Konusu Olmamalı 322
cccc. Bilinçli Susma Kıyasa İmkan Vermeli 324
bbb. Benzerlik (Aynılık) İlişkisi/Gerekçesi Olmalı 324
aaaa. Genel Olarak 324
bbbb. Kıyas Kararının Temel Yapısı 326
(1). Kıyasın Mantıki Yapısı 326
(2). Kıyasın Maddi Yapısı: Olguların Amaçsal Değerlerinde Benzerlik (Aynılık) İlişkisi/Gerekçesi 328
(a). Genel Olarak 328
(b). Kıyas Kuralının Kanuna Karşı Hile Oluşturmaması 330
cccc. Uygulama Örnekleri 330
gg. Çeşitleri 331
aaa. Genel Olarak 331
bbb. Kanun Kıyası ile Hukuk Kuralı Koyma 332
aaaa. Genel Olarak 332
bbbb. Kanun Kıyası Uygulamaları 332
(1). Daha Güçlü (Haklı) Gerekçenin Uygulanması ile Hukuk Yaratma 332
(a). Genel Olarak 332
(b). Büyükten Küçüğe Kanun Uygulanması ile Hukuk Yaratma 333
(c). Küçükten Büyüğe Kanun Uygulanması ile Hukuk Yaratma 334
(2). Karşıt Kavram Kanıtı 335
ccc. Hukuki Kıyasla (Hukukun Genel İlkelerinin Kıyasıyla) Hukuk Kuralı Koyma 336
aaaa. Genel Olarak 336
bbbb. Hukuki Kıyas (Toplu Kıyas) 337
(1). Kavram 337
(2). Hukuki (Toplu) Kıyasın Unsurları ve Uygulanması 339
(3). Hukukun (Genel) Kıyasıyla Yaratılan Hukukun Genel İlkesinin Hukuk Düzeninin Yeknesaklığı ve Bütünlüğü ile Uyumlu Olması 339
b. Doğrudan Doğruya Kural Koyma ile Hukuk Yaratma 342
aa. Genel Açıklamalar 342
bb. Hakimin Kanun Koyucu Olarak Kural Koyması 342
cc. Hakimin Kural Koyarken Dikkat Edeceği Hususlar 343
aaa. Konulacak Kural Genel ve Soyut Olmalı 343
bbb. Konulacak Kural Objektif Olmalı 343
ccc. Somut Olaya İlişkin Gerçeklik Faktörleri Dikkate Alınmalı 343
aaaa. Genel Olarak 343
bbbb. Menfaatler ve Değerler Dengesine Uygun Kural Konulmalı 344
ddd. Konulacak Kural Hukuk Düzeni, Özellikle Genel Hukuk İlkeleri ile Uyumlu Olmalı 344
eee. Bilimsel Hukuki Görüş ve Yerleşmiş Yargı Uygulamasına Üstünlük Tanınmalı 345
fff. Somut Olaya İlişkin İdeal Faktörlerin Dikkate Alınması 345
aaaa. Genel Olarak 345
bbbb. Hukukun İdesine, Özellikle Adalete Uygun Olmalı, Amaca Uygun Olmalı ve Hukuk Güvenliğini Sağlamalı 346
ggg. Tüm Benzer Olaylara Uygulanabilir Kural Konulmalı 346
dd. Hakimin Koyduğu Hukuk Kuralını Gerekçelendirmesi 347
aaa. Hakimin Hukuk Kuralı Koyma Faaliyetinin İstisnai Faaliyet Olması 347
bbb. Hakimin Koyduğu Hukuk Kuralını Gerekçelendirmesi 347
aaaa. Gerekçelendirme Zorunluluğu 347
bbbb. Mantıki ve Bilimsel Olarak Kabul Edilebilir, Makul ve İkna Edici Gerekçe 348
cccc. Gerekçelendirmeye İlişkin Temel Görüşler 348
(1). Eşyanın Niteliği 349
(a). Kavram 349
(b). “Eşyanın Niteliği” Hukukun Kaynağı mıdır? 349
(2). Tip ve Tipiklik Dizisi (Kataloğu) 353
(a). Topik (İlkeler) Görüşü 353
(b). Tipiklik Görüşü (Tipin Oluşturulması ve Olay (Karar) Karşılaştırması) 356
(aa). Genel Olarak 356
(aaa). Olay Karşılaştırması için Olay Gruplarının Oluşturulması 356
(bbb). Tiplerin Karşılaştırılması için Tip Kategorilerinin Oluşturulması 357
(c). Larenz’in Tipiklik Görüşü 360
ee. Hakimin Koyduğu Hukuk Kurallarının Nitelik ve Özellikleri 361
aaa. Kanun Hükmü Niteliğinde Olmaması 361
bbb. Kuvvetler Ayrılığı İlkesine Aykırı Olmaması 361
ccc. Sadece Davaya Konu Somut Olayla İlgili Olması 362
ddd. Benzer Olaylarda Bağlayıcı Olmaması 362
eee. Üst Yargı Denetimine Tabi Olması 363
7. Hukukun Düzeltilmesi Faaliyeti Olarak Boşluk Doldurma 363
a. Genel Olarak 363
b. Amaçsal Düzeltme 363
aa. Genel Olarak 363
bb. Amaç Çatışması Boşluğunda Amaçsal ve Hukuk İdesine Göre Düzeltme (Adalete Uygun Düzeltme) 364
aaa. Amaçsal Düzeltmenin Gerekliliğinin Belirlenmesi 364
bbb. Amaçsal Düzeltmenin Hukuk İdesi (Adalet) Gereği Olduğunun Belirlenmesi 366
aaaa. Adaletin Hukuk Metodolojisinin Dayanağı ve Gerekçesi Olması 366
(1). Genel Olarak 366
(a). Kimin Adaleti? 367
(b). Hangi Adalet? 367
(2). Hukukun Yorumlanmasında “Adalet” 368
(3). Genel Hukuk İlkesi Olarak “Adalet İlkesi“ 368
(a). Yorumda Adalete Uygun Yorum 368
(b). Hukuki Kıyasta Adalet İlkesi 368
(4). Adalet Değeriyle ve Adalet İlkesiyle Doğan Çatışma Boşluğunun Düzeltilmesinde 368
(a). Adalet İlkesiyle Çatışma Halinde 368
(b). Hukuk Normunun Amacın Üstün Değeri Olarak Adaletle Çatışması Halinde 368
bbbb. Amaçsal Düzeltmede Adalet 369
c. Amaçsal Daraltma ve Amaçsal Genişletme 370
aa. Kanunun Metnindeki Terimin Yorumlanması veya Terimlerin Düzeltilmesi 371
bb. Hakimin, Kanun Metnini Amaçsal Yorumlayarak Daraltma ve Genişletmesi ya da Amaçsal Düzeltmesi 371
aaa. Genel Olarak 371
bbb. Hakimin, Kanundaki “İstisna Boşluğu“nu Genişletmesi (Tamamlaması) veya Düzeltmesi 373
ccc. Hakimin, Normun Amacına Uygun Kanunu Düzeltmesi (Dar Anlamda Amaçsal Düzeltme) 374
aaaa. Genel Olarak 374
bbbb. Kanunun Amaca Uygun Düzeltilmesi Nedenleri 375
cccc. Normun Amacından Hareketle Hakimin Kanunu Düzeltmesi 376
(1). Başlangıçtaki (Birincil) Boşlukta 376
(2). Sonraki (İkincil) Boşlukta 376
§ 5. MEDENİ HUKUKUN YARDIMCI KAYNAKLARI
I. GENEL AÇIKLAMALAR 379
II. YARDIMCI KAYNAKLAR 381
A. Bilimsel Görüş (Hukuk Doktrini) 381
1. Genel Olarak 381
2. Benimsenmiş/Yerleşmiş Bilimsel Görüş 383
3. Bilimsel Görüş Çeşitleri 384
B. Yargı Kararları 385
1. Yargı Kararları (İçtihat) 385
a. Genel Olarak 385
b. Karşılaştırmalı Olay Metodu 388
aa. Genel Olarak 388
bb. Karşılaştırmalı Olay Metodu : Karar Metodu 389
2. Yerleşmiş ve Benimsenmiş Yargı Kararı (Emsal İçtihat) 390
3. Hakimin Yargı Kararlarını Takip Yükümlülüğü (Emsal Yerleşmiş Kararı Takip ve Değerlendirme Yükümlülüğü) 390
4. Hakimin Yargı Kararlarına Sınırlı Uyma Yükümlülüğü 391
a. Yerleşmiş Yargı Kararlarının Bağlayıcı Etkisi 391
aa. Destekleyici Gerekçelere Sahip Emsal Yargı Kararı Olmalı 392
aaa. Genel Olarak 392
bbb. Destekleyici Haklı Gerekçe 393
bb. Uyuşmazlık Konusu Olay ile Emsal Karara Konu Olayın Benzerliği (Benzerlik İlişkisi) 394
cc. Farklılaşmayı Gerektiren Haklı, Makul ve İkna Edici Gerekçe Olmaması 394
b. Yargı Uygulaması Merkezli Yorum 395
5. Yerleşmiş Yargı Kararlarının Belirti Etkisi ve Karine Etkisi 396
6. Yerleşmiş Yargı Uygulamasının Değiştirilmesi 397
7. İstisnai Olarak Hakimin Yargı Kararlarına Uyma Yükümlülüğü 398
a. Anglo–Amerikan Sisteminde 398
b. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı 399
8. Yargı Kararlarının Bağlayıcılığı 400
a. Genel Olarak 400
b. Hakimin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına Uyma Yükümlülüğü 402
c. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına Uyma 402
d. Emsal Yargı Kararlarının Hiyerarşisi 404
aa. Yüksek Dereceli Mahkemenin Emsal Kararının Üstünlüğü 404
bb. Yeni Tarihli Emsal Kararın Üstünlüğü 404
cc. Özel Emsal Kararın Üstünlüğü 405
§ 6. HUKUK NORMLARININ UYGULANMA BOYUTLARI
I. GENEL BAKIŞ 407
II. KİŞİ (MİLLETLERARASI HUKUK) BOYUTUNDA UYGULAMA ALANI 407
III. YER BOYUTUYLA UYGULANMASI 409
A. Genel Olarak Uygulama Sistemleri 409
1. Mülkilik İlkesi 409
2. Şahsilik İlkesi 409
B. Yer (Alansal) Boyutunda Uygulama Alanı 410
C. Yer Bakımından (Alansal) Çoklu Seviyeli Hukuk Sistemi Boyutunda Uygulama Alanı 410
1. Çoklu Seviyeli Hukuk Sistemi 410
a. Genel Olarak 410
b. İçsel Bakış Açısı ve Dışsal Bakış Açısı 411
aa. İçsel Bakış Açısı 411
bb. Dışsal Bakış Açısı 412
2. Çoklu Hukuk Sisteminde Normların Hiyerarşisi 412
a. Devletlerarası Hukukta 412
aa. Monist Bakış Açısı – Dualist Bakış Açısı 412
bb. Avrupa Birliği Hukuku Kurallarının Aşaması 412
b. Avrupa Birliği Hukukunda 413
aa. Genel Olarak 413
bb. Avrupa Birliği Hukukunun Kaynakları 415
aaa. Birincil Kurallar 415
bbb. İkincil Kurallar 416
aaaa. Tüzük 416
bbbb. Direktif 416
cccc. Kararlar 416
dddd. Öneri ve Görüşler 416
ccc. Üçüncül Kurallar 417
cc. Avrupa Birliği Kurallarının Uygulanması 417
aaa. Doğrudan Geçerlilik 417
bbb. Doğrudan Etki (Uygulama) 418
dd. Avrupa Birliği Hukuku Kurallarının Aşaması 419
aaa. Genel Olarak 419
bbb. Birincil Kurallar Arasında Uygunluk İlişkisi 420
ccc. Birincil Kurallarla İkincil Kurallar Arasında Uygunluk İlişkisi 421
IV. YATAY VE DİKEY İLİŞKİDE UYGULAMA ALANI 421
A. Dikey (Alt–Üst) İlişkide Uygulama Alanı (Hukuk Kaynaklarının Hiyerarşisi) 421
1. Genel Olarak Özellik İlişkisi 421
2. Özellik İlişkisinin Unsurları 422
a. Konusu: Hukuk Normu 422
b. Her İki Normun Konusunun (Hukuki Olgularının) Aynı olması 422
c. Aynı Soruna Farklı Çözüm (Yaptırım) Getirmesi 423
3. Özellik İlişkisinin Belirlenmesi 423
4. Özellik İlişkisinin Hukuki Sonucu 423
B. Yatay İlişkide Uygulama Alanı 424
V. YAPISINA, NİTELİĞİNE VE ÖZELLİĞİNE GÖRE UYGULAMA ALANI (KANUN NORMLARININ KOMBİNE EDİLMESİ) 424
A. Genel Olarak 424
V. HUKUK KURALLARININ NİTELİKLERİ BAKIMINDAN UYGULANMASI 426
A. Genel Açıklamalar 426
B. Hukuk Kurallarının Nitelikleri Bakımından Çeşitleri 427
1. Emredici Hukuk Kuralları 427
a. Genel Açıklamalar 427
b. Emredici Kuralın Belirlenmesi 427
c. Emredici Kuralın Çeşitleri 429
aa. Mutlak Emredici Kural 429
bb. Nisbi Emredici Kural 429
2. Yedek Hukuk Kuralları 429
a. Genel Açıklamalar 429
b. Yedek Hukuk Kurallarının Çeşitleri 430
aa. Tamamlayıcı Hukuk Kuralları 430
bb. Yorumlayıcı Hukuk Kuralları 431
3. Tanımlayıcı Hukuk Kuralları (Tanımlayan Hukuk Kuralları) 432
4. Düzen Kuralları 434
V. KANUNLARIN ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASI 434
A. Genel Açıklamalar 434
B. Kanunların Zamansal Uygulanmasına İlişkin Temel Kurallar 435
1. Kanunların Yayımlandığı Anda Yürürlüğe Girmesi 435
2. Yeni Tarihli Kanun Normunun Önceki Kanun Normlarını Yürürlükten Kaldırması/Uygulanması İlkesi 436
a. Kural: Sonraki Normun Önceki Normu Yürürlükten Kaldırması/Uygulanması İlkesi (Kanun Normlarının Birbirini İzleme İlkesi) 436
b. İstisna: Daha Güçlü (Değerli) Normun Daha Zayıf (Değersiz ya da Az Değerli) Normu Yürürlükten Kaldırması/ Uygulanması İlkesi 437
c. İstisna: Eski Tarihli Kanun Normunun Etkisini Sürdürmesi 439
3. Kural: Kanunların Geriye Yürümezliği İlkesi 439
a. Genel Olarak 439
b. Kanunun Geriye Yürüme Yasağı 441
c. İstisnaları 441
aa. Kanunun Geriye Yürüdüğü Durumlar 441
aaa. Kazanılmamış (Müktesep/Beklenen) Haklar 442
bbb. Kamu Düzeni ve Genel Ahlaka İlişkin Hususlar 444
ccc. Emredici Kurallara Aykırı Durumlar 445
d. Kanun Değişikliği 446
aa. Hukuki Sonuçların Geriye Etkililiği 447
bb. Hukuki Olguların Geriye Bağlılığı 447
§ 7. KANUNLARIN ÇATIŞMASI YA DA KANUNLARIN AYRIŞMASI
I. GENEL OLARAK 449
II. TALEPLERİN YARIŞMASI (ÇATIŞMASI) İLE OLAN İLİŞKİSİ 450
A. Genel Olarak 450
B. Kanunların Çatışması (Yarışması) Sorununun Önceliği 452
III. KANUNLARIN ÇATIŞMASINDA UYGULANACAK METOT 452
A. Genel Olarak 452
B. Çatışmanın Giderilmesi İlkeleri 453
1. Özellik İlkesi 453
2. Alternatif (Seçim) İlavesi İlkesi ya da Tamamlama İlkesi 454
3. Kanuna Karşı Hile Yasağı İlkesi 454
IV. ZAMANSAL ÖNCELİK İLKESİ (YENİ KURALIN ESKİSİNİ YÜRÜRLÜKTEN KALDIRMASI) 455
V. ALTIN (ALT KANUNUN/KURALIN) ÜSTÜN (ÜST KANUNUN/KURALIN) HİYERARŞİSİNE TABİ OLMASI İLKESİ 456
VI. KANUNLARIN ÇATIŞMASINA İLİŞKİN İLKELERİN UYGULANMASI 460
A. Çatısan Hukuk Normları Eşdeğer Nitelikteyse 460
B. Hukuk Normları Eşdeğer Nitelikte Değilse 461
1. Eski Kanun Genel, Yeni Kanun Özel Nitelikte İse 461
2. Eski Kanun Özel, Yeni Kanun Genel Nitelikte İse 462
§ 8. HUKUK HERMENEUTİĞİ (HUKUK ANLAM BİLİMİ)
I. GENEL OLARAK 463
A. Genel Olarak 463
1. Edebiyat Hukuk İlişkisi 463
2. Genel Olarak Hermeneutik (Anlam Bilim) 464
a. Dilthey’n Görüşü 467
b. Heidegger’in Görüşü 469
c. Gadamer’in Görüşü 469
B. Genel Olarak Dilbiliminde Alımlama/Yorumlama Bilimi 471
C. Hukuk Hermeneutiği 471
1. Puchta’nın Görüşü 472
2. Larenz’in Görüşü 472
3. Esser’in Görüşü 472
4. Coing’in Görüşü 473
D. Hukukun İçeriğinin Dilsel Anlamı 474
II. YORUM KAVRAMI, KONUSU VE AMACI 475
A. Yorum Kavramı 475
B. Yorumun Farklı Anlamları 476
B. Yorumun Konusu 478
C. Yorumun Amacı 478
III. HUKUK KURALININ (NORMUNUN) SÖZEL VE ÖZSEL TEMEL YAPISI 479
IV. HUKUK KURALININ (NORMUNUN) UYUŞMAZLIK KONUSU MADDİ OLAYA DEDÜKSİYONLA UYGULANMASI 480
A. Genel Olarak 480
B. Dedüksiyonun Yorumla İlgisi 481
1. Klasik Görüş: Yorumlanacak Normun Dedüksiyonun Hareket Noktası Olduğu Görüşü 481
2. Hukuk Normunun Maddi Olayla Karşılıklı İlişkisi 483
a. Olay Norm Teorisi (Fikentscher’ın Görüşü) 483
b. İleriye ve Geriye Giden Bakış Açısıyla Normun ve Olayın Karşılıklı Etkisinin Değerlendirilmesi Teorisi (Engisch’in Görüşü) 483
c. Normun Alanı Teorisi (F.Müller’in Görüşü) 485
V. HUKUK NORMUNUN (KURALININ) ANLAŞILMASI 487
VI. HUKUK KURALI (NORMU) METNİ BAĞLAMININ YORUMLANARAK ANLAŞILMASINDA TEMEL SORUNLAR 488
VII. HUKUK METNİNİN DİL YAPISINDAN KAYNAKLANAN ANLAMA İLİŞKİN GENEL TESPİTLER 490
§ 9. HUKUKUN YORUMLA UYGULANMASI VE GEREKÇELENDİRME
I. GENEL AÇIKLAMALAR 491
A. Giriş 491
B. Hukuki Gerekçelendirme ile Yorum Elemanları ve Kuralları 492
1. Gerekçelendirme Elemanı ve Yorum Elemanı Terimi 492
2. Gerekçe ve Yorum İlişkisi 493
a. Genel Olarak 493
b. Hukuki Düşünce Biçimi Olarak Gerekçe 493
c. Aristoteles’in Gerekçe Görüşü 494
d. Gerekçe Teorileri 494
aa. Viehweg’in Gerekçe (Topik) Teorisi 495
bb. Perelman’ın Etik Teorisi (Yeni Rhetorik Teori) 495
cc. Habermas ve Apel’ın Tartışma Teorisi 496
dd. Alexy’in Hukuki Tartışma Teorisi 497
aaa. Genel Olarak 497
bbb. Hukuki Gerekçelendirme Süreci Olarak: Hukuki Tartışma Teorisi 498
ccc. Yargı Kararının Gerekçelendirilmesi 499
aaaa. İçsel Gerekçelendirme 499
bbbb. Dışsal Gerekçelendirme 499
(1). Hukukun Yorumlanmasına İlişkin Temel Gerekçelendirme Form ve Kuralları 500
(2). Hukuk Dogmatiğinden Kaynaklanan Gerekçelendirme Formları ve Kuralları 501
(3). Diğer Hukuki Gerekçelendirme Formları 501
ddd. Özel Görünüm Tezi 501
eee. Hukukun İki Yönlü Niteliği 502
fff. Normatif İddianın Doğruluğu Talebi 503
ggg. Gerçekçi Hukuki Gerekçelendirme Metodu: Tartma ve Dengeleme Teorisi 504
e. Yargı Kararı Gerekçesi 504
aa. Maddi Olay Gerekçesi 505
bb. Norm Gerekçesi (Hukuki Gerekçe) 505
3. Tez (İddia ve Savunma), Öncül (Hukuk Kuralı) ve Gerekçe (Hüküm) 507
a. Kavram 507
b. Tezin Öncüle Uygunluğu ve Gerekçelendirme 507
II. HUKUK NORMUNUN YORUMUNUN ELEMANLARI 508
A. von Savigy’ın Hukuk Metodolojisine Katkısı 508
1. Tarihi Gelişimi 508
2. von Savigny’in Dörtlü Yorum Kanonu 510
a. Dilbilgisel Eleman 510
b. Mantıksal Eleman 511
c. Sistematik Eleman 511
d. Tarihsel eleman 511
3. Temel Yorum Elemanları 513
B. Hukuk Metodolojisinin Hukuk Politikası ile İlişkisi 516
C. Yorum Metodunun Belirlenmesi 517
1. Yasal Metodolojik Yorum Kuralı 517
2. Anayasa’da Hukukun Uygulanması Metodu 518
a. Hakim Hukukunun Sınırlı Olması İlkesi 518
b. Demokrasi İlkesi 519
c. Kuvvetler (Güçler) Ayrılığı İlkesi 519
aa. Genel Olarak 519
bb. Hukuku Uygulayanın (Hakimin) Kanunla Bağlı Olması İlkesi 520
aaa. Hukuk Devleti 520
bbb. Kanun Önünde Eşitlik İlkesi 520
ccc. Kanunla Bağlılık İlkesi 521
ddd. Hakimin Kanunla Bağlılığının İçeriğinin Belirlenmesi ve Sınırları 522
cc. Özel Hukukta Kanunla Bağlılık 523
dd. Kamu (Ceza) Hukukunda Kanunla Bağlılık (Kanunilik İlkesi) 523
aaa. Genel Olarak 523
bbb. Kanunilik İlkesinin Görünümleri 524
aaaa. Ceza Kanunlarının Belirsiz Olması Yasağı: Belirlilik İlkesi 525
bbbb. Örf ve Adet Kuralıyla Hukuk Yaratma Yasağı ve Hakimin Kural Yaratma Yasağı: Kıyas Yasağı İlkesi 526
cccc. Geçmişe Etkili Cezalandırma Yasağı: Lehte Kanun İlkesi 526
dddd. Mülkilik (Ülkesellik) İlkesi 527
eeee. Şahsilik İlkesi 528
3. Kanunun Yorumu ile Hukuki İşlemin (Sözleşmenin) Yorumu Arasındaki Benzerlik ve Farklar 529
D. Yorumun Hedefi Olarak Normun Amacı (Ratio Legis) 531
1. Genel Olarak 531
2. Kanun Koyucunun İradesi mi, İradenin Oluşturduğu Kanun Metni mi? 531
3. Kanunu Uygulayanın (Hakimin) İradesi 533
D. Kanunun Amacı ile Kanun Araçlarının Ayrılması 533
F. Üç Aşamalı Modelle Kanun Yorumu 536
1. Genel Olarak 536
2. Birinci Aşama: Yorum 536
3. İkinci Aşama: Amaçsal Düzeltme 537
4. Üçüncü Aşama: Hukuk Prensipleri, Özellikle Dürüstlük Kuralı ile İlkesel Düzeltme 539
5. Genel Bakış 540
§ 10. KANUNLARIN SÖZÜYLE VE ÖZÜYLE UYGULANMASI
I. GENEL OLARAK 543
II. KANUN METNİNİN AMACA UYGUN YORUMLANARAK UYGULANMASI 544
III. KANUNUN SÖZÜYLE (METNİYLE) UYGULANMASI (YORUMU) 546
A. Kanunun Sözü (Kanunun Metni) 546
B. Her Hukuk Metninin Yoruma Muhtaç Olması 547
C. Egemenlik Alanı ve Yorum Yetkisi Olarak Yorum 547
D. Kanunun Sözünün Açık ve Tartışmasız Anlamı 548
1. Kanun Metninin Açıklığı İlkesi 548
2. Metnin Anlamlandırılması (İma Etmesi) Teorisi 551
3. Yorumun Sınırı Olarak Mümkün Olduğunca Kanun Metninin Anlamını Esas Alan Görüş 553
4. Kanun Metninin Özüne (Kanunun Metninin Amacına) Uygun Uygulanması (Yorumu) 553
a. Kanunun Amacına Uygun Özü (Ruhu) 553
b. Kanun Metninin Özüne (Ruhuna) Uygun Uygulanması (Yorumu) 554
5. Kanunun Sözüyle Özünün Uyumsuzluğu 555
IV. KANUNUN ÖZÜYLE (RUHUYLA) UYGULANMASI (NORMUN AMACINA UYGUN UYGULANMASI) 558
A. Genel Açıklamalar 558
1. Genel Olarak 558
2. intra Verba Legis İçinde Yorum 560
B. Hukukun Anlam Bakımından Uygulanması (Yorum) 560
1. Genel Açıklamalar 560
a. Yorum Kavramı 560
b. Kenar Başlıklarının Yorumu 562
2. Kanun Metninin Amaçsal Yorumu 562
a. Genel Olarak 562
b. Kanun Koyucunun İradesindeki Amaç mı yoksa Kanunu Uygulayanın İradesindeki Amaç mı? 563
c. Kanun Koyucunun İradesindeki Amaç mı yoksa Hukuk Kuralındaki Amaç mı? 563
d. Subjektif Amaçsal Yorum İlkesi mi yoksa Objektif Amaçsal Yorum İlkesi mi? 563
aa. Genel Olarak Subjektif Yorum ve Objektif Yorum 563
bb. Subjektif Amaçsal Yorum ve Objektif Amaçsal Yorum 566
aaa. Genel Olarak 566
bbb. Subjektif Amaçsal Yorum 567
aaaa. Genel Olarak 567
bbbb. Subjektif Amaçsal Teorinin Eleştirisi 569
ccc. Objektif Amaçsal Yorum 571
aaaa. Genel Olarak 571
(1). Larenz/Canaris’in Objektif Amaçsal Yorum Görüşü 574
(2). Stein’ın Görüşü: Halkın İradesinin Objektif Yorum Gerekçesini Oluşturması 575
bbbb. Mukayeseli Hukukta 575
(1). İsviçre Hukukunda 575
(2). Alman Hukukunda 576
cccc. Objektif Amaçsal Yorumun Eleştirisi 577
ddd. Görüşümüz: Hukukun Uygulanmasında Subjektif ve Objektif Amaçsal Yorumun Birlikteliği (Birlik Teorisi) 578
cc. Değerlendirme 579
dd. Hukuk Dili mi yoksa Günlük Dil mi? 582
V. YORUM ÇEŞİTLERİ 583
A. Yorumu Yapan Makam Bakımından: Yasama Yorumu–Yargısal Yorum–Bilimsel Yorum 583
B. Yorumun Kapsamı Bakımından: Amaçsal Daraltıcı Yorum– Amaçsal Genişletici Yorum 584
VI. YORUM METOTLARI 585
A. Kanuni metot: Sözdeki (Metindeki) Amaç Yorum Metodu 585
B. Kabul Edilemeyen Yorum Metodu: Serbest Yorum Teorisi 587
C. Söze Göre (Sözel) Yorum Metodu 588
1. Genel Olarak 588
2. Yorum Elemanı Olarak Sözel Eleman 588
3. Sözel Amaçsal Yorum Metodu 589
D. Sistematik Yorum Metodu 590
1. Genel Olarak 590
2. Mantıksal Yorum Metodu ile İlişkisi 590
3. Amaçsal Yorum Metodu ile Olan İlişkisi 591
E. Mantıksal Yorum Metodu 591
F. Tarihi Yorum Metodu 592
1. Genel Olarak 592
2. Tarihsel Amaçsal Yorum 593
a. Genel Olarak 593
b. Tarihi Yorumun Kanun Koyucunun Amacını Ortaya Koyması 594
aa. Hukuk Kuralının Düzenlediği Toplumsal Yapının Tarihsel Gelişimi 594
bb. Hukuk Kuralının Düzenlediği Toplumsal Yapının Ruhsal ve Dogmatik Tarihsel Gelişimi 595
cc. Kanun Koyucunun İradesi 595
G. Hukukun Uygulanması Metodundaki Yeri 595
H. Hukuk Kuralının Amacına Dayalı Yorumu Metodu 596
1. Genel Olarak 596
a. Yorumun Öncülü Olarak Kanunun Amacı (ratio legis) 596
b. Kanun Hükmünün İçindeki Hukuki Olgularda Amaç ve Kanunun Dışındaki Olgularda Amaç 597
aa. Genel Olarak 597
aaa. Kanun Hükmünün İçindeki Hukuki Olgulardaki Amaç 597
bbb. Kanun Hükmü Dışındaki Olgularda Amaç 598
bb. Öncül Kanun Amacının Tespiti Metodu ve Amacın Gerekçelendirilmesi 598
c. Diğer Yorum Elemanları ile Olan İlişkisi 599
d. Kanun Koyucunun Subjektif Amacı ve Kanunun Objektif Amacı 600
e. Kanunun Amacının Belirlenmesi 601
aa. Kanunun İçsel Amacı 601
aaa. Genel Olarak 601
bbb. Kanunun Açık ve Belirlenebilir Amacı 601
cc. Amacın Belirlenmesine Yardımcı İlkeler 602
aaa. Temel Hak ve Özgürlükler Lehine Yorum (in dubio pro libertate) 602
bbb. Düzenleyen Aleyhine Yorum 602
ccc. Tüketici Lehine Yorum (in dubio pro consumente) 603
ddd. İşçi Lehine Yorum (favor laboris) 603
2. Tarihsel Gelişimi 604
a. ‘Kavram Hukukçuluğu‘ndan ‘Menfaat Hukukçuluğu’na 604
b. ‘Menfaat Hukukçuluğu‘ndan ‘Değer Hukukçuluğu‘na 606
3. Amaca (Kanun Metnindeki Menfaat Değerlerine) Uygun Yorum 608
a. Amaçsal Yorum (ratio legis) 608
b. Mukayeseli Hukukta Yargı Uygulaması 609
c. Hukuken Korunan Menfaat Değerine Uygun Yorum 610
4. Kanun Metninin Kanunun Konulma Anındaki ve Kanunun Uygulama Anındaki Yorumu 612
a. Genel Olarak 612
b. Amaçsal Yorum Elemanının Araçları 612
d. Kanun Metninin Konuluş Anındaki Amacına (Subjektif Amaca) Uygun Yorum 613
e. Kanun Metninin Uygulama Anındaki Amacına (Objektif Amaca) Uygun Yorum 613
f. Objektif veya Subjektif Amaçsal Hukuk Metodu 614
aa. Metot Tartışması 614
bb. Kanun Metninin Amaçsal Yorumu Görüşü 615
cc. Subjektif Tarihi (Kanun Koyucunun Hükmün Konuluş Anındaki İradesindeki Amaca Göre) Yorum 617
aaa. Genel Olarak 617
bbb. Subjektif Amaçsal Yoruma Eleştiriler 617
ccc. Subjektif Amaçsal Yorumun Önemi 618
ddd. Subjektif Amaçsal Yorumun Hakimin Hukuku Yorumlamasına Uygunluğu 619
dd. Objektif Tarihi (Kanun Hükmünün Uygulama Anındaki Amacına Göre) Yorum 620
aaa. Genel Olarak 620
bbb. Objektif Amaçsal Teorinin Eleştirisi 621
aaaa. “Doğruluğu” veya “Gerçekliğin Sonucunu” Sağlayamaması 621
bbbb. Normun ve Normu Koyanın Değil, Normu Uygulayanın (Hakimin) Yorumu Sağlaması 622
cccc. Normu Uygulayanın (Hakimin) Kanunla Bağlılığı İlkesine Aykırılığı 623
dddd. Hukukun Uygulama Metodunda Aşamaları Kabul Etmemesi 623
eeee. Hakimin Hükmündeki Yanlışlığın Denetlenmesini Mümkün Kılmaması 624
ccc. Objektif Amaçsal Yorumun Hukukun Genişletilmesine ve Düzeltilmesine Uygunluğu 625
VII. YORUM YAPARKEN YARARLANILACAK ARAÇLAR (ELEMANLAR) 626
A. Genel Olarak Üç Aşamalı Hukukun Uygulanması Modelinde Yorum Elemanları 626
B. Yorum Araçları / Elemanları 628
1. Temel Yorum Elemanı 628
2. Yardımcı Yorum Elemanları 628
a. Yardımcı Yorum Elemanlarının Çokluğu İlkesi 628
b. Birincil Yardımcı Eleman: Sözel (Dilbilgisel–Gramatik) Elemanlar 630
aa. Yorum Faaliyetinin Başlangıç ve Son Noktası: Kanun Metni 630
aaa. Yorum Faaliyetinin Başlangıç Noktası: Kanun Metni 630
bbb. Yorum Faaliyeti Sonu: Kanun Metni 630
bb. Bağlayıcı Yorum Metinleri: Yorum Kuralları 631
cc. Sözel Elemanın Yasal Yorum Metodunda Yeri 631
dd. Kanun Metninde Terimlerin Yorumu 633
aaa. Kanun Terimi 633
bbb. Açıklayıcı Hukuki Olgu ile Kelimenin (Metnin) Yorumu 635
aaaa. Heck’in Kavramsal Çekirdeği ve Kavramsal Çerçevesi Metodu 635
bbbb. Koch’un Üç Alan/Aday Metodu 636
ee. Kanun Koyucunun Dilinin Esas Alınması 637
ff. Yorumda Kural Olarak Toplumun Günlük Konuşma Dilinin Esas Alınması 637
aaa. Genel Olarak 637
bbb. Norm Terimi/Kavramı ve Değerlendirme Terimi/Kavramı Ayrımı ile Metnin Yorum Dilinin Belirlenmesi 638
aaaa. Norm Terimi /Kavramı 639
bbbb. Değer Terimi / Kavramı 639
3. Sistematik Yorum Elemanı 640
a. Hukuk Düzeninin Yeknesaklığı ve Bütünsel Hukuk Sistemi 640
aa. Genel Olarak 640
bb. Sistem Kavramının Farklı Anlamları 643
aaa. Genel Olarak 643
bbb. Heck’in İçsel ve Dışsal Hukuk Sistem Teorisi 643
ccc. Luhmann’ın Sosyal Sistem Teorisi 644
cc. Dışsal (Şekli) Değerler Sistemi 645
aaa. Genel Olarak 645
bbb. Kavram Piramidi 646
dd. İçsel (Maddi) Değerler Sistemi: Değerler Düzeni Olarak Hukuk Düzeni 646
aaa. Değerler Sistemi 646
bbb. Hukukun Hiyerarşisinde Sistematik Yorum 647
b. Sistematik Eleman 648
aa. Genel Olarak 648
bb. Bütünsel ve Yeknesak Yorum İlkesi – Bütünsel ve Yeknesak Gerekçelendirme İlkesi 650
cc. Sistematik Yorum ve Sistematik Eleman 651
aaa. Sistematik Yorumun Hukuki Yorum Metodundaki Yeri 651
bbb. Sistematik Yorumla ve Sisteme Uygun Olarak Yorumun Ayrımı 651
dd. Sistematik Yorumun Sınırları 653
c. Sistematik Yorumun Araçları 653
d. Sistematik Amaçsal Yorum 654
aa. Genel Olarak 654
bb. Amaçsal Sistematik Yorumun Bazı Görünüm Şekilleri 655
aaa. Bir Normun Hukuki Olgusunun, Diğer Olgularla Karşılaştırılması İlkesi 655
bbb. Aynı Sınıftaki Terimlerin Aynı Kurallara Tabi Olması İlkesi 656
ccc. Hukuki Olguların Kanun Yapısı İçindeki Yerinin Karşılaştırılması 656
ddd. İstisnai Hükümlerin Geniş Yorumlanma Yasağı (Dar Yorumlama İlkesi) 657
eee. Koruyucu Hükümlerin Korunan Lehine Yorumlanması İlkesi 657
cc. Kanunların Çatışma Kuralları 658
g. Anayasal Düzen 659
aaa. Temel Değerler Düzeni Olarak Anayasal Düzen 659
bbb. Anayasal Yorum 660
aaaa. Anayasaya Uygun Yorum 660
bbbb. Anayasa Merkezli Yorum – Anayasaya Yönlendirmeli Yorum 662
cccc. Anayasanın “Uyumlaştırma Etkisi“: Dikey Etki 664
h. Değerin Gerçekleşmek İçin Hukukun Uygulaması 666
ı. Sistematik Yorum Elemanı olarak Hukukun Genel İlkesi ve Kanun Prensipleri 667
aa. Genel Hukuk İlkesi ve Kanun Prensibi Kavramı ve Fonksiyonu 667
aaa. Genel Hukuk İlkesi ve Kanun Prensibi Kavramı 667
bbb. Genel İlkelerin Fonksiyonu 669
aaaa. Yorum Fonksiyonu 669
bbbb. Hukuku Tamamlamama ve Geliştirme Fonksiyonu 670
(1). Hukukun Tamamlama Fonksiyonu 670
(2). Hukuku Geliştirme Fonksiyonu 671
bb. Hukuk Sisteminin Genel Hukuk İlkeleri ve Kanun Prensipleri 671
aaa. Topik (ilke) Görüşü ve Prensipler (İlkeler) Teorisi 671
aaaa. Genel Olarak 671
bbbb. Denkleştirme Kavramı 673
cccc. Denkleştirme Metodu 674
dddd. Denkleştirme İlkeleri (Yasakları) 676
(1). Denkleştirmenin Yapılması Emri/ Kuralı ve Denkleştirme Yasağı) 676
(2). Denkleştirmenin Tamlığı İlkesi (Eksik Denkleştirmede Yasağı) 677
(3). Denkleştirmenin Orantılılığı İlkesi 677
eeee. Takdir Yetkisinde Denkleştirme İlkeleri (Yasakları) 678
bbb. Anayasa Hukukunun Genel İlkeleri / Prensipleri ve Anayasa Prensipleri 678
aaaa. Genel Olarak 678
bbbb. Uygulama Alanı 679
cccc. Görünüm Şekilleri 680
(1). Doğrudan ya da Dolaylı Anayasal İlkeler 680
(2). Gerekçenin Somutlaşması İlkesi ve Gerekçe Ölçütü Değerinin Yükseltilmesi İlkesi 681
dddd. Ortaya Çıkış Şekilleri 681
(1). Genel İlkelerden 681
(2). Endüksiyonla Kanun Hükümlerinden 681
eeee. Anayasa Prensiplerinin Normatif Etkisi 683
ccc. Genel Hukuk İlkeleri ile Kanun Prensiplerinin Uygulanması ve Fonksiyonu 683
aaaa. Genel Olarak 683
bbbb. Hukukun Somutlaştırılması: Kanun Prensiplerinin ve Genel Hukuk İlkeleriyle Somutlaştırma 684
(1). Yorumun Yerine Somutlaştırma 684
(2). Somutlaştırma Şekilleri 686
(a). Kanun Koyucunun Somutlaştırması 686
(b). Yargı Uygulamasının Somutlaştırması 688
(3). Olay (Karar) Grupları ve Olay (Karar) Gruplarının Karşılaştırılması 688
(a). Olay (Karar) Gruplarının Oluşturulması 688
(aa). Genel Olarak 688
(bb). Anayasa Hukukunda 690
(aaa). Genel Olarak 690
(bbb). Bireysel Olay Merkezli Değerlendirme 690
(ccc). Değerlendirme Ölçütünün Yapısı 691
(b). Olay (Karar) Gruplarının Benzer Olgu Kayıtlarından Oluşması 692
(c). İkincil Norm Niteliği 692
(d). Olay Grupları Normu Niteliği 693
(e). Hareketli Sistemde Somutlaştırma Metodu 693
(aa). Genel Olarak 693
(bb). Hareketli Sistem 694
(aaa). Genel olarak 694
(bbb). Wilburg’un Hareketli Sistemi 695
(aaaa). Genel Olarak 695
(bbbb). Hukuki İlişkilerin Somutlaştırılmasında Değerlendirme Kriterleri 696
(i). Haksız Fiil Borç İlişkisinde Sorumluluğun Değerlendirme Kriteri (Elemanları) 696
(ii). Ahlaka Aykırı Hukuki İşlemin Geçersizliğinde Değerlendirme Kriterleri (Elemanları) 699
(iii). Açıklama ve Bilgi Verme Yükümlülüğünü Değerlendirme Kriterleri (Elemanları) 701
(ccc). Hareketli Sistemin Değerlendirilmesi 702
cccc. Fonksiyonu: Hukuk Düzenindeki Uygunluğu Sağlaması 703
(1). Hukukun Tekniğinde Uygunluk 703
(2). Normların uygunluğu 703
(3). Amaçların (Değerlerin) Uygunluğu 704
(4). Prensiplere Uygunluk 704
dddd. Hukuk Metodolojisinde Uygulanma Şekilleri 704
i. Uluslararası Anlaşmalara Uygun Yorum ve Avrupa Birliği Hukukuna Uygun Yorum 705
4. Tarihi Elemanlar 707
a. Tarihsel Elemanın Önemi 707
b. Tarihi Elemanın Anlamları 708
aa. Subjektif Tarihi Eleman ve Objektif Tarihi Eleman 708
bb. Tarihi Gelişim Yorum Elemanı ve Genetik Yorum Elemanı 709
c. Tarihsel Gelişim Yorum Elemanı 710
aa. Tarihi Elemanın Yardımcı Araç Olarak Eski (Mülga) Kurallardan/Normlardan Yararlanması 710
bb. Eski Normun/Kuralın Yürürlükteki Normlarla/Kurallarla Süreklilik İlişkisi 710
cc. Yargı Uygulaması Geleneği 711
d. Genetik Yorum Elemanı 712
aa. Kural/Norm Materyallerinde Kanun Koyucunun İradesi 712
bb. Genetik Yorum Araçları 712
aaa. Genel Olarak 712
bbb. Kanunun İçsel Materyali Olarak Gerekçe 713
ccc. Yardımcı Araç Olarak Kanunlaşma Faaliyetinde Kullanılan Diğer Materyaller 713
5. Mantıki Elemanlar 714
a. Genel Açıklamalar 714
b. Amacın Mantığın Temel İlkelerine Uygunluğu 715
aa. Mantığın Genel İlkeleri 715
bb. Karşıt Kavram Kanıtı 715
cc. Evleviyetle (Öncelikle) Uygulama İlkesi 716
c. Kanun Hükmü Metninin Analizine Yardımcı Bazı Mantıksal Araçlar 716
aa. Diyalel Sonuç (petitio principii) 716
aaa. Genel Olarak 716
bbb. Susmaya Sonuç Bağlanmaması (argumentum ex selentio) 717
bb. Döngüsel Sonuç (circulus vitiosus) 718
cc. Yakını Atlama (saltus in concludendo) 718
6. Sonuç Merkezli Yorum 719
a. Genel Olarak Sonuç Merkezli Yorum Kavramı ve Önemi 719
b. Sonuç Merkezli Yorumun Sınırları 720
c. Sosyal Gerçeklik Elemanları (Geçerlilik – Sosyolojik – Elemanları) 721
d. Sonuç Merkezli Yorum Araçları 724
aa. Genel Olarak 724
bb. Hükümde, Saçma ve Uygulanması İmkansız Sonuçtan Kaçınma İlkesi (argumentum ad absurdum) 724
cc. Hükmün Ölçüsüz Sorumluluk (Yükümlülük) Getirmemesi İlkesi veya Makul Olmayan Haksızlık Oluşturmaması İlkesi 726
aaa. Genel Olarak 726
bbb. Hükmün Taşkınlığı İlkesi 727
ccc. Hükmün Hakkaniyetle Denetleme İlkesi 727
dd. Hükümde, Hukukun Önemsiz Şeylerle Uğraşmayacağı İlkesi 728
aaa. Biçimsel Yönü 729
bbb. Maddi Yönü 729
ee. Hükmün Zarar Verici Etkilerden Kaçınması İlkesi 730
ff. Hükmün Yaşama ve Uygulamaya Uygun Pratik Sonuçları Olması İlkesi 731
gg. Hükmün İlgili ve Toplumun Genelince Benimsenmesi İlkesi 732
aaa. Genel Olarak 732
bbb. Hükümde Uzlaşılan Hakim Görüşün Dikkate Alınması İlkesi 732
hh. Hükümde Ortalama Hukuki Görüşün Aranması ve Tercih Edilmesi İlkesi 733
ıı. Avrupa Birliği Hukukunda Sonuç Merkezli Gerekçelendirme 733
aaa. Genel Olarak 733
bbb. “Effet utile“ (Tam Etki) İlkesi 734
ii. Dinamik Yorum İlkesi 735
e. Hukukun Ekonomik Analizi 735
aa. Ekonomi Hukuku Kavramı 735
bb. Hukuk Disiplinlerindeki Yeri 736
aaa. Hukukun Ekonomik Analizi ve Bu Yaklaşımla Hukukun Amacının Belirlenmesi 736
bbb. Farklı Analiz Yöntemleri 739
aaaa. En İdeal (Uygun) Durum (Pareto–optimum) Yöntemi 740
bbbb. Kaldor–Hicks– Teorisi 741
ccc. Maliyet Teorisi 741
ddd. Maliyet–Fayda–Değerlendirmesi (Cost–benefit–analysis) 743
aaaa. Maliyet–Fayda Analizi / Cost–Benefit Analysis (CBA) 744
bbbb. Maliyet Azaltma Çalışmaları / Cost–Minimization Studies (CM) 744
cccc. Hastalık Maliyet Çalışmaları / Cost–of–Illness Studies (COI) 744
dddd. Maliyet Etkinliği Analizi / Cost–Effectiveness Studies (CEA) 744
eeee. Maliyet–Yarar Analizi / Cost–Utility Analysis (CUA) 744
eee. Cheapest Cost Avoider İlkesi 744
cc. Ekonomik Yaklaşımın Eleştirisi ve Sınırları 745
aaa. Hukuk Metodolojisine Katkısının Değerlendirilmesi 746
aaaa. Hukukun Uygulanmasındaki Önemi 746
bbbb. Komşuluk Hukukunda Taşkın Eylemde Ekonomik Analiz 747
cccc. Haksız Fiil Hukukunda Ekonomik Analiz 748
(1). Genel Olarak 748
(2). Haksız Fiil Hukukunun Amacı Olarak Ekonomik Düşünce (Ekonomik Haksız Fiil Hukuku) 749
(3). Sözleşme Hukukunda Ekonomik Analiz (Ekonomik Sözleşme Hukuku) 750
dddd. Bilgi (Aydınlanma) Eksikliğinin Bilgilendirme Asimetrisi ile Belirlenmesinde Ekonomik Analiz 751
eeee. Rekabet Hukukunda Ekonomik Analiz: Ekonomik Rekabet Hukuku 752
dd. Mukayeseli Hukuka Uygunluk (Sistematik Eleman Aracı) 753
aaa. Genel Olarak 753
bbb. Mukayeseli Hukukun Sistematik Yorum Elemanının Aracı Olması 755
aaaa. Genel Olarak 755
bbbb. Mukayeseli Hukukun Hukuk Metodolojisindeki Fonksiyonu 757
cccc. Metinsel Hukuki Karşılaştırma – Fonksiyonel Hukuki Karşılaştırma 757
dddd. Kontrast Metodu – Transfer Metodu 758
ccc. Milletlerarası Özel Hukuk 759
ddd. Uluslararası Yeknesak Hukuk 759
eee. İnsan Hakları ve Özgürlük Andlaşmaları ve Bildirgeleri 760
fff. Avrupa Birliği Hukuku 760
ggg. Kıta Avrupası Hukuk Sistemi İçinde Hukuk Mukayesesi 761
aaaa. Genel Olarak 761
bbbb. İktibas (Benimseme) Şeklindeki Kanunlaştırmalarda 762
§ 11. HAKİMİN HUKUKU UYGULAMASINDA TAKDİR YETKİSİ
I. GENEL AÇIKLAMALAR 763
A. Takdir Kavramı 763
B. Uygulama Alanı 764
C. Karar Vermede Takdir – Seçimde (Seçmede) Takdir 764
1. Genel Olarak 764
2. Seçimde Takdir 764
a. Seçimde Takdirin Uygulanma Boyutları 764
b. Takdirin Hukuka Aykırılığı ve Yaptırımı 765
II. ÖZEL HUKUKTA TAKDİR 765
A. Genel Olarak 765
B. Uygulama Alanı 767
C. TMK’nun Diğer Hükümleri ile Olan İlişkisi 767
1. TMK m.1 ile İlişkisi 767
2. TMK m.2 (Dürüstlük Kuralı) ile İlişkisi 768
D. Takdir Yetkisinin Kullanılabilmesinin Şartları 769
1. Kanunda Kural (Hüküm) İçi Boşluk Bulunmalı 769
2. Kanun Hakime Takdir Yetkisi Vermiş Olmalı 770
a. Takdir Yetkisinin Açıkça Tanındığı Haller 771
b. Hükmün İfade Tarzının Takdir Yetkisine İşaret Ettiği (Emrettiği) Haller 771
E. Takdir Yetkisinin Çeşitleri 773
1. Hukuki Olgularda Takdir Yetkisi 773
2. Hukuki Sonuçta (Yaptırımda) Takdir Yetkisi 773
E. Takdir Yetkisinin Sınırları 775
1. Takdir Yetkisinin Dış Sınırları: Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk 776
2. Hukuka Uygunluk 776
a. Yetki Normunun Belirlediği Takdir Sınırları İçinde Kullanım 776
b. Yetki Normunun Amaca Uygun Kullanım 777
c. Hukuk Düzenine Uygun Kullanım 777
d. Hakkaniyete Uygunluk Kullanım 777
3. Takdir Yetkisinin İç Sınırları: Objektif Takdir (Hukuk Güvenliğini Sarsmama ve Eşitlik İlkesine Uygun Olma) 778
a. Genel, Soyut ve Objektif Olarak Kullanım 778
b. Hukuk Güvenliği ve Eşitlik İlkesine Uygun Kullanım 779
F. Hakimin Takdir Hakkının Üst Yargı Denetimine Tabi Olması 779
Kaynakça 781
Kavramlar Dizini 829