ICSID Tahkimi ve ICSID Tahkiminin Kötüye Kullanılması Bakımından Türkiye Örneği

İÇİNDEKİLER
ÖNSÖZ / TEŞEKKÜR 5
ÖZET 7
ABSTRACT 8
İÇİNDEKİLER. 9
KISALTMALAR 19
GİRİŞ 21
BİRİNCİ BÖLÜM
TAHKİMİN TANIMI, GENEL ESASLARI, AMACI, TÜRLERİ, İŞLEVİ VE KAPSAMI
I. GENEL OLARAK TAHKİM KAVRAMI 25
II. TAHKİMİN TANIMI VE ÇEŞİTLERİ 26
A. Yer Açısından Tahkim Çeşitleri 27
1. İç Tahkim 27
2. Uluslararası Tahkim 29
B. Düzenleme Açısından Tahkim Çeşitleri 36
1. Zorunlu tahkim 36
2. İhtiyari Tahkim 37
C. İrade Açısından Tahkim Çeşitleri 37
1. Kurumsal Tahkim (Enstitü Tahkimi) 37
2. Geçici (Ad Hoc) Tahkim 38
D. Tahkimin Tarafları Açısından Tahkim Çeşitleri 39
III. TAHKİMİN TEMEL PRENSİPLERİ 40
IV. TAHKİM VE KAMU DÜZENİ İLİŞKİSİ 41
V. TAHKİM SÖZLEŞMESİNİN HUKUKİ NİTELİĞİ VE TAHKİM SÖZLEŞMESİNE AYKIRILIK 44
A. Tahkim Sözleşmesinin Hukuki Niteliği 44
B. Tahkim Sözleşmesine Aykırılık 46

VI. ULUSLARARASI TAHKİME İLİŞKİN DÜZENLEMELER 48
A. Türk Hukukunda Uluslararası Tahkime İlişkin Düzenlemeler 48
1. Anayasa’da Yapılan Değişiklikler 49
2. İdare Hukukuna İlişkin Düzenlemeler 50
a. Danıştay Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler 52
b. Anayasa ve Yüksek Yargı Organlarının Kanunlarında Yapılan Değişikliklerin Türk Uluslararası Tahkim Sistemine
Etkileri 54
3. 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) 57
a. Genel Olarak 57
b. MTK’nın Temel Prensipleri ve Amaçları 59
c. MTK’nın Uygulama Alanı 60
aa. Tahkim Yeri 60
bb. Yabancılık Unsuru 60
cc. Tahkim Anlaşması 69
dd. Mahkemede Tahkim İtirazı 71
ee. İhtiyatî Tedbir veya İhtiyatî Haciz 72
ff. Tahkimde Kullanılacak Dil 74
gg. MTK’ya Göre Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yolları 74
hh. MTK’nın Getirdiği Yenilikler 75
ii. MTK’nın Kapsamı Dışında Kalacak Olan İstisnai
Durumlar 75
4. Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 77
5. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında
Kanun (MÖHUK) 88
B. İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) 89
C. Uluslararası Tahkime İlişkin Uluslararası Sözleşmeler 90
1. New York Sözleşmesi 91
2. Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi 93
3. ICSID (Washington) Sözleşmesi 95
4. Yatırımların Korunmasına Dair İki Taraflı Yatırım Anlaşmaları
(İTYA) 100

İKİNCİ BÖLÜM ICSID VE ICSID TAHKİMİ
I. GENEL OLARAK 103
II. TARİHÇESİ 104
III. HUKUKİ DAYANAK 107
IV. AMACI 108
V. KURUMSAL YAPI 109
A. İdari Konsey 109
B. ICSID Sekreteryası 111
C. Paneller 113
VI. MERKEZİN FİNANSMANI 113
VII. MERKEZİN STATÜSÜ VE İMTİYAZLARI 114
VIII. MERKEZİN YARGILAMA YETKİSİ 114
A. Genel Olarak 114
B. Merkezin Yargılama Yetkisine İlişkin İleri Sürülebilecek İtirazlar 116
C. Onay 117
1. Yetkinin Ön Şartı Olan Onay Meselesi. 117
2. Şarta Bağlı Onay 118
3. Devletin Alt Birim ya da Temsilcilerinin Devletin Kabulüne Tabi Onayı 119
4. Onayın Kaynakları 120
D. Kişi Bakımından Yetki 121
E. Konu Yönünden Yetki 127
1. Hukuki Uyuşmazlık Olmalı 127
2. Yatırım Olmalı 128
3. Uyuşmazlık Doğrudan Doğruya Yatırımdan Kaynaklanmalı 133
IX. ICSID TAHKİM YARGILAMASI 133
A. Tahkim Başvurusu ve Kaydı 133
B. Tahkim Yeri 135
C. Hakem Heyeti 135
1. Hakemlerin Atanması 135
2. Hakem Heyetinin Oluşturulması 137
3. Hakemlerin İstifası ve Reddi 138

D. Tahkim Yargılaması Süreci 141
1. İlk Toplantı 141
2. Geçici Hukuki Koruma Talepleri ve Yetki İtirazı 142
3. İşlemlere Katılmama 145
4. İşlemlere Devam Edilmemesi 146
5. Duruşma Öncesi Toplantı. 147
6. Duruşma 147
7. İşlemlerin Kapatılması 148
E. Karar 149
F. Kararın Kesinleşmesi, Yorumu, Düzeltilmesi ve İptali 150
G. Kararın İcrası Usulü 154
H. Devlet Mallarının İcra Muafiyeti 155
İ. ICSID Hakem Kararlarının Türkiye’de İcrası 158
X. ICSID EK MEKANİZMA KURALLARI 160
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
TÜRKİYE ALEYHİNE AÇILAN BAZI TAHKİM DAVALARININ ICSID TAHKİMİ VE TÜRKİYE BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
I. TÜRKİYE’YE KARŞI AÇILAN DAVALAR 163
A. Karara Bağlanmış Davalar 163
B. Devam Eden Davalar 164
II. TÜRK VATANDAŞLARINCA AÇILAN DAVALAR 164
A. Karara Bağlanmış Davalar 164
B. Devam Eden Davalar 165
III. SABA FAKES VE TÜRKİYE CUMHURİYETİ TAHKİMİ 166
A. Genel Olarak Saba Fakes Tahkimi ve Sonucunun Değerlendirilmesi 166
B. Sürecin Özeti 167
C. Davacı Saba Fakes’in İddiaları 170
D. Davalı Türkiye Cumhuriyeti’nin Savunmaları. 172
a) Davacının Telsim’in Hisselerine Sahip Olduğunu
Kanıtlayamadığı Savunması 175
b) Davacının Yatırımı Yoktur Savunması 175
c) Davacının İddia Ettiği Yatırımın Türk Kanunlarını İhlal Ettiği Savunması 176

d) “Anlaşma Alışverişi Yasaktır” Savunması 177
e) “Saba Fakes ve Massoud Trading Danışıklı İlişki İçindedir”
Savunması 177
f) “Davacı, Etkin Hollanda Uyruğuna Sahip Değildir” Savunması 178
g) BIT 8. Maddesinin 2. Fıkrasına Göre Davacının Türk
Mahkemelerine Başvurmadığı Savunması 178
E. Davalının Talepleri 178
F. Hakem Heyeti Kararının Değerlendirilmesi ve Kararın Bölümler
Halinde İncelenmesi 179
G. Giriş Bölümü 179
H. Açıklamalar Bölümü 179
İ. Davacının İddiaları 180
J. Davalının Savunmaları ve Beyanları 180
1. Telsim Hisselerinin Devralınmasıyla İlgili Savunma ve Beyanlar 181
2. Davalı Türkiye Cumhuriyeti’nin Savunması 182
K. Yetki İtirazı Bölümü 183
1. Davalının Etkin Vatandaşlık Konusundaki Beyanları 183
2. Davacının Etkin Vatandaşlık Konusundaki Beyanları. 184
L. Hakem Heyeti Kararı ve Görüşlerimiz 184
1. Hakem Heyetinin Kararı 184
2. Görüşlerimiz 194
a. Vatandaşlık Bağı ile İlgili Görüşlerimiz 194
b. Yatırımın Geçerliliği ve “Salini Testi” Kriterleri Hakkındaki Görüşlerimiz 196
c. Yatırımın Ev Sahibi Devletin Kanunlarına Uygun Olarak
Yapılması Gerektiği Kriteri Hakkında Görüşlerimiz 197
d. Yatırımın Hukuka Uygun Olması Gerektiği Kriteri
Hakkındaki Görüşlerimiz 197
e. Hakkın Geçerli Olarak Devredilip Devredilmediği Kriteri Hakkındaki Görüşlerimiz 198
f. Kötüye Kullanım Hakkındaki Görüşlerimiz 199
IV. LİBANANCO HOLDİNGS VE TÜRKİYE CUMHURİYETİ TAHKİMİ 200
A. Genel Olarak Libananco Tahkimi ve Sonucunun Değerlendirilmesi 200
B. Sürecin Özeti 201
C. Uzan Ailesinin ÇEAŞ ve Kepez’deki Hisseleri İktisap Etmesi 209

D. Davacının Hisselerin İktisap Zamanı ile İlgili Değişken İddiaları 209
E. Davacının Hakem Heyetinden Talepleri 210
F. Davalının Savunmaları 211
G. Davalının Yetki İtirazları 211
H. Davalının Yetki İtirazları Arasından Hakem Heyetinin İnceleme için
Seçtiği İtirazlar 212
İ. Hakem Heyetinin Geçerli Hukuk Hakkındaki Tespiti 213
J. İspat Yükü ve İspat Standardı 214
1. Davacının İspat Yükü ve İspat Standardı ile İlgili Beyan ve
Talepleri 214
2. Davalının İspat Yükü ve İspat Standardı ile İlgili Beyan ve
Talepleri 215
3. Hakem Heyetinin İspat Yükü ve İspat Standardı ile İlgili
Görüşleri 215
K. Davacının ÇEAŞ ve Kepez Hisse Senetlerine Sahip Olduğunu
Kanıtlama Meselesi 216
1. Davacının İddiaları 217
2. Davalının Savunmaları 219
L. Belgelere Yönelik Adli Tıp Analizleri 221
1. İki Tarafın Uzmanlarının Mutabık Kaldığı Hususlar 222
2. Ali Cenk Türkkan Tarafından Sunulan Flopi Disklere Yönelik
Adli Tıp Analizi 223
3. Adli Tıp Uzmanlarının Raporlarına Göre Hakem Heyetinin Flopi Disklerle İlgili Görüşleri 224
4. Ses Delilleri Konusunda Hakem Heyeti Görüşü 224
M. Hisse Senetlerinde Mülkiyetin Geçerli Olarak Devrinin Şartlarına
İlişkin Tarafların ve Hakem Heyetinin Görüşleri 225
1. Hisse Senetlerinin Teslimi ile İlgili Olarak Davacının Görüşü 226
2. Hisse Senetlerinin Teslimi ile İlgili Olarak Davalının Görüşü 227
3. Hakem Heyetinin Teslim Şartı Konusundaki Görüşü 228
4. Hakem Heyetinin Zilyetliğin Nakli ile İlgili Görüşü 228
N. Libananco’nun, ÇEAŞ ve Kepez Hisse Senetlerinin Mülkiyetini 12.06.2003’ten Önce İktisap Edip Etmediği Konusunda Hakem
Heyetinin Analizi 229
1. Libananco’nun Kuruluşu 229

2. Türkkan’ın Kıbrıs’a Seyahati 229
3. Ali Cenk Türkkan’ın Libananco’yu Satın Aldığı İddiasına İlişkin
Diğer Hususlar 231
4. Libananco’nun Emaneten İktisap Edildiği İddiası 231
5. Libananco’nun Mülkiyetinin Devrine İlişkin Belge 232
6. Libananco’nun Devrinde ve İşletilmesinde Güney Kıbrıs
Hukukuna Uyulup Uyulmadığı Sorunu 232
7. Libananco’nun 01.04.2002’de İktisap Edilip Edilmediği 233
8. Temettü Meselesi 233
9. Sözde “Aile Boşanması” 234
10. Hisse Devir Sözleşmeleri 236
11. Libananco’nun Yönetim Kurulu Tutanakları 237
12. İstanbul’daki Hisse Senetlerinin Mülkiyeti 237
a. Hisselerin Libananco Adına Paketlenip Paketlenmediği 237
b. Şaylan Çığgın’ın Sözde Tahkikatı 238
c. Hakan Uzan’ın İkitellideki Garajda Hisse Senetlerini Teslim
Aldığı İddiası 239
d. Hakem Heyetinin İstanbul’daki Teslimlerle İlgili Görüşü 240
13. İsviçre’deki Hisse Senetleri 240
14. Viyana’da Tahkikat için Sunulan Hisse Senetleri 241
O. Hakem Heyeti Kararı ve Görüşlerimiz 242
1. Hakem Heyetinin Kararı 242
a. Libananco’nun Yatırımcı Olup Olmadığı 243
b. Türkiye’nin Tahkime Açıkça Rızası Olup Olmadığı 243
c. Türkiye’nin Libananco’nun Tahkime Başvurma Hakkını
Reddedip Reddedemeyeceği 245
d. Masraflar 247
2. Görüşlerimiz 247
a. Türk Hukukunda Hisselerin Mülkiyetinin Kazanılmasına
İlişkin Hukuki Durum ve Görüşlerimiz 247
b. Libananco’nun Hisselerin Mülkiyetini Geçerli Şekilde
İktisap Edip Etmediğine İlişkin Görüşlerimiz 250
c. Kötüye Kullanım Açısından Davanın İncelenmesi ve
Görüşlerimiz 253

V. CEMENTOWNİA “NOWA HUTA” S.A. VE TÜRKİYE CUMHURİYETİ TAHKİMİ 254
A. Genel Olarak Cementownia “Nowa Huta” Tahkimi ve Sonucunun Değerlendirilmesi 254
B. Sürecinin Özeti 257
C. Tahkim Sürecinin Değerlendirilmesi 262
1. Davacının Temsil Durumu 262
2. Tahkim Talebinin Hukuki Dayanağı 262
3. Davacının Talepleri 263
4. Davalının Talepleri 263
D. Hakem Heyetinin Tahkim Sürecindeki Değerlendirmeleri 264
1. Yetki İtirazı ve Hisse Devirleriyle İlgili Değerlendirmeler 264
2. Cementownia’nın Defterleri Hakkındaki Değerlendirmeler 266
3. Davalının Yetki İtirazlarıyla İlgili Değerlendirmeler 267
4. Davalının Tazminat Talebi Hakkındaki Değerlendirmeler 269
5. Masraf Talebi Hakkındaki Değerlendirmeler 270
E. Hakem Heyetinin Kararı 270
F. Değerlendirmelerimiz 271
1. Hisse Devirlerinin Geçerli Olup Olmadığı Konusundaki Değerlendirmelerimiz 271
2. Tazminat Konusundaki Değerlendirmelerimiz 272
3. Tahkim Yargılaması Bakımından Değerlendirmelerimiz 273
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ICSID’İN KÖTÜYE KULLANIMI
I. GENEL OLARAK 275
II. KÖTÜYE KULLANIM ÖRNEĞİ OLARAK TÜRKİYE VE ICSID DAVALARI 277
III. KÖTÜ NİYETLİ ICSID BAŞVURULARININ TESPİTİNDE KULLANILACAK KAVRAMLAR 279
A. İyi Niyet ve Dürüstlük Kavramları 279
B. Yatırımcı Kavramı 284
C. Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması 286
D. Onayın Geri Alınması, Çekilme ve Fesih Kavramları 289
E. Onayın Sınırlandırılması, Çekince (Rezervasyon) ve Bildirim
(Notifikasyon) Kavramları 291

IV. ICSID TAHKİMİNDE KARŞILAŞILAN SORUNLARA İLİŞKİN ÇÖZÜM ÖNERİLERİ 293
A. Çekince Koyma (Rezervasyon) Bakımından 293
B. ICSID ile İlgili Hükümlerin Değiştirilmesi Bakımından 294
1. Başvuruların Kayda Alınması Prosedüründe Değişiklik
Bakımından 295
2. Teminat Gösterilmesi Bakımından 295
C. İkili Yatırım Anlaşmalarının Tekrar Düzenlenmesi Bakımından 296
D. Fesih Önerisi Bakımından 297
1. ICSID Sözleşmesinin Feshi 297
2. İkili Yatırım Anlaşmalarının Feshi 298
E. Genel Sekreterin Başvuruyu Reddetme Yetkisi Bakımından 299
F. ICSID Tahkiminde Seri Muhakeme Usulü Bakımından 300
V. DİĞER TAHKİM USULÜ RİSKLERİ 301
VI. İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDE ICSID TAHKİMİNİN RİSKLERİ VE
GİDERİLMESİ İÇİN ÖNERİLER 301
VII. ICSID TAHKİMİNDE KARŞILAŞILAN SORUNLARIN BU ÇALIŞMADA
İNCELENEN TAHKİMLERE YANSIMASI VE ÖNERİLERİMİZ 302
VIII. TÜRKİYE’DE TAHKİMİN GELİŞTİRİLMESİ GEREKLİLİĞİ VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİMİZ 303
SONUÇ 307
KAYNAKÇA 317
EKLER 335