%3
Nurdoğan ÜNAL
Konu Başlıkları
 |
İhale Tanımı ve İhale Kanunlarına Tabi İşler |
|
İhale Süreçlerinde Yer Alanlar |
|
Görevliler ile İsteklilerin İhale Kanunlarından Kaynaklanan İdari ve Cezai Sorumlulukları |
|
İhale Suçları |
|
İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna Neden Olan Fiil ve Eylemler |
|
İhale Yöntemi Dışındaki Doğrudan Temin Gibi Yöntemlerin İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna Neden Olup Olmadığı |
|
Kamu Zararının Suça Etkisi |
|
Şeklen Yapılan İçi Boş İhaleler ve Suç Oluşumu |
|
İhale Mevzuatına Aykırı Her Durumun Suça Neden Olmaması |
|
Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçundan Söz Edebilmek İçin Aranan Koşullar |
İÇİNDEKİLER
İçindekiler
Önsöz 5
Kısaltmalar 15
Birinci Bölüm
İHALE HUKUKU
1. TANIM OLARAK İHALE VE İHALE SÜRECİ 17
2. İHALE MEVZUATI 19
3. İHALE MEVZUATI KAPSAMINDAKİ KAMU KURUM VE KURULUŞLARI İLE KAMU İDARELERİ 20
3.1. KİK Kapsamındaki İdareler 20
3.2. DİK Kapsamındaki İdareler 21
4. İHALE MEVZUATI KAPSAMINDAKİ İŞLER 22
4.1. KİK Kapsamındaki İşler 22
4.2. DİK Kapsamındaki İşler 23
5. İHALE USULLERİ 27
5.1. KİK İhale Usulleri ve Alım Yöntemleri 27
5.2. DİK İhale Usulleri 28
6. İHALE İLKELERİ 29
6.1. KİK İlkeleri 29
6.2. DİK ilkeleri 31
7. YAKLAŞIK MALİYET/TAHMİNİ BEDEL 37
7.1. Yaklaşık Maliyet 37
7.1.1. Yaklaşık Maliyetin İhale Süreci İçerisindeki Konumu ve Etkisi 37
7.1.2. Yaklaşık Maliyete İlişkin İlkeler 38
7.1.3. Yaklaşık Maliyeti Hesaplayacaklar 39
7.1.4. Yaklaşık Maliyet Hesabına Esas Fiyatların Tespiti 40
7.1.5. İhale Komisyonlarının Yaklaşık Maliyeti İncelemesi 41
7.1.6. Yaklaşık Maliyetin Açıklanması 41
7.1.7. Yaklaşık Maliyetin Gizliliği 41
7.2. Tahmini Bedel 43
8. İHALELERE KATILAMAYACAKLAR 44
8.1. KİK Uyarınca İhaleye Katılamayacak Olanlar 44
8.2. DİK Uyarınca İhaleye Katılamayacak Olanlar 45
8.3. İta Amiri/İhale Yetkilisi 45
8.4. İhale İşlemlerinde ve Denetiminde Görev Alanlar 46
8.5. Kan ve Sıhrî Hısımlar 47
8.6. Ortaklık Yapısına Göre İhaleye Katılamayacaklar 47
8.7. Kamu İhalelerine Katılmaktan Yasaklanmış Olanlar 48
8.7.1. DİK Uyarınca Yasaklama 48
8.7.2. KİK Uyarınca Yasaklama 48
8.7.3. KİSK Uyarınca Yasaklama 49
8.7.4. 5702 Sayılı Kanun Uyarınca Yasaklama 49
8.7.5. Belediye Kanunu Uyarınca Yasaklama 49
8.7.6. İl Özel İdaresi Kanunu 50
8.7.7. Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun 50
9. İHALEYE KATILIMDA YETERLİK KURALLARI 50
9.1. 4734 sayılı Kanun İhalelerinde Yeterlik Kuralları 50
9.2. 2886 Sayılı Kanun İhalelerinde Yeterlik Kuralları 54
10. TEKLİFLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ 54
11. İHALELERİN KARARA BAĞLANMASI VE KARARIN KESİNLEŞMESİ 57
11.1. KİK Kapsamındaki İhaleler 57
a. Her İhalede Karşılaşılması Muhtemel Hususlar İhale İptaline Neden Olmaz 58
b. İhalede Sunulan Teklif Ekonomik Açıdan Uygun Görülmezse İhale İptal Edilebilir 58
c. İhalenin İptaline Karar Verilebilmesi İçin Hukuken Kabul Edilebilir Objektif Gerekçeler Olmalıdır 59
d. İhale Yetkilisinin İhale Komisyonu İşlemleri Üzerinde Yerindelik Denetimi Yapma Yetkisi Bulunmaktadır 59
11.2. DİK Kapsamındaki İhaleler 60
a. İhale Yetkilisi İhale Komisyonu Yerine Geçerek Karar Veremez 60
12. İHALELERE YÖNELİK BAŞVURULAR 60
12.1. KİK Kapsamındaki İhalelere Yönelik Başvurular 60
a. Şikayet başvurusu idari başvuru yolunun ilk aşamasıdır 61
12.2. DİK İhale Sonucuna İtiraz Edilememesi 61
12.3. İhalelerin Yargısal Denetimi 62
13. YASAKLILIK TEYİDİ 63
14. İHALELERİN SÖZLEŞMEYE BAĞLANMASI 64
15. İHALE MEVZUATINDA YER ALAN YASAK FİİL VE DAVRANIŞLAR İLE CEZA SORUMLULUKLARI 65
15.1. KİK’e Göre Yasak Fiil ve Davranışlar 65
a. Hazırladıkları Tekliflerden Haberdar Olan İki Ayrı İstekli İhale Dışı Bırakılarak İhalelere Katılmaktan Yasaklanmalıdır 68
b. Yaklaşık Maliyetin Gizliliğinin Korunamadığı Hallerde İhale İptal Edilmelidir 69
c. Yaklaşık Maliyetin Gizliliğin Sızdırılması Temel İhale İlkelerine Aykırılık Oluşturur 69
15.2. KİSK Yasak Fiil ve Davranışları 70
15.3. DİK Yasak Fiil ve Davranışları 75
16. İHALE VE SÖZLEŞME (EDİM) SÜRECİNDE YER ALANLAR 78
16.1. Kamu Görevlileri 78
16.1.1. İhale Yetkilisi 79
16.1.1.1. KİK ve KİSK Kapsamındaki İşlerde İhale Yetkilisi 79
16.1.1.2. DİK Kapsamındaki İşlerde İhale Yetkilisi 79
16.1.2. İhale Komisyonu 81
16.1.2.1. KİK’e Göre İhale Komisyonu 81
16.1.2.2. DİK’e Göre İhale komisyonları 82
16.1.3. İhale Dokümanı Hazırlayanlar 83
16.1.3.1. Yaklaşık Maliyet Tespitinde–Piyasa Araştırmasında Görev Alanlar ile Tahmini Bedel Tespit Tutanağı Düzenleyenler 84
16.1.4. Muayene ve Kabul Komisyonları 85
16.1.5. Geçici veya Kesin Kabul Komisyonları 86
16.1.6. Yapı Denetim Görevlileri 86
16.1.7. Kontrol Teşkilatı 86
16.1.8. Hak Ediş Düzenleyenler 87
16.1.9. Ön Mali Kontrol Görevlileri 87
16.1.10. Gerçekleştirme Görevlileri 88
16.1.11. Muhasebe Yetkilisi 89
16.2. İhale ve sözleşme yönetimi sürecinde yer alan ilgili kişiler 91
16.2.1. KİK ve KİSK’e Göre İhalenin ve sözleşmenin tarafı olanlar 91
16.2.2. DİK’e Göre İhalenin ve sözleşmenin tarafı olanlar 91
İkinci Bölüm
İHALE SUÇLARI
17. İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA 93
17.1. İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Kapsamındaki Kurumlar 94
17.2. İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna Konu Edilebilecek İhaleler 95
17.2.1. 4734 sayılı Kanun Kapsamında Gerçekleştirilen İhaleler 97
17.2.2. 2886 sayılı Kanun Kapsamında Gerçekleştirilen İhaleler 97
17.3. Korunan Hukuki Yarar 106
17.4. Suçun Maddi Unsuru 106
17.4.1. Fail ve Mağdur/Suçtan Zarar Gören 106
17.4.1.1. Fail 106
a. TCK 235/2–a–2 Maddesi Uyarınca İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Kamu Görevlileri Dışındakiler İştirak Eden, Azmettiren Veya Yardım Eden Olarak Sorumlu Tutulabilir 109
17.4.1.2. Mağdur/Suçtan Zarar Gören 110
a. Kamu Kurumlarının Suçun Mağduru Değil Suçtan Zarar Gören Oldukları 110
b. Suçtan Zarar Gören Kamu Kurumunun Davaya Katılma Hakkını Kullanabilmesi İçin Duruşmalardan Haberdar Edilmesi Gerektiği 110
17.5. Suça Konu İhale Bulunması Şartı 111
a. Gerçek Bir İhale Bulunmaması Halinde İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Oluşmaz 111
b. Şeklen Yapılan İhale Hukuka Aykırı Olsa Dahi İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna Neden Olmaz 111
17.5.1. Doğrudan Temin Yöntemi İle Alım Yapılması 112
a. Doğrudan Temin Usulü İhale Usulü Olmadığından İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna Neden Olmaz 114
b. İhale Değil Satın Alma Yöntemi Olan Doğrudan Temin Yönteminde İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Unsurları İtibariyle Oluşmayacağı 114
17.5.2. Tasarım Projeleri 114
17.6. İhaleye Fesat Karıştırılmış Olması Şartı 115
17.6.1. Hileli Davranışlarla Fesat Karıştırılma 115
a. Hileli Davranış İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Zorunlu Unsurdur 116
17.6.1.1. Hileli Davranışlarla İhaleye Katılma Yeterliğine veya Koşullarına Sahip Olan Kişilerin İhaleye veya İhale Sürecindeki İşlemlere Katılmalarını Engellemek 117
a. İhale Usulünün Hatalı Tespiti İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Kapsamında Değerlendirilemez 120
b. İhale Yönteminin Farklı Belirlenmesi Başlı Başına İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna Vücut Vermez 121
c. İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Sonrası Kamu Zararına Neden Olunması Verilecek Cezanın Artmasına Neden Olmaktadır 122
d. İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Sonucunda İlgili Kamu Kurumu Veya Kuruluşu Açısından Bir Zarar Meydana Gelmesi Durumunda Ceza Yarı Oranında Artırılacaktır 123
e. İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Oluşumu İçin Zararın Doğmasının Gerekmediği 124
f. İhale Dokümanına Uygun Sunulmayan Her Belge İdareyi Yanıltma Amacı Taşımaz ve İhaleden Yasaklanmayı Gerektirmez 125
g. Teknik Şartname İle Yeterlik Belgesi İstenebilir 125
h. Kamu Görevlisi Tarafından İşlenebilecek İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Teklif Verenler Suçun Faili Değil Azmettireni veya Yardım Eden Sıfatıyla Suça İştirak Edebilecektir 126
i. İhaleye Sahte Belge Sunulması İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Kapsamında Değerlendirilmez 127
17.6.1.2. Hileli Davranışlarla İhaleye Katılma Yeterliğine veya Koşullarına Sahip Olmayan Kişilerin İhaleye Katılmasını Sağlamak 128
a. Bilirkişi Raporlarındaki Çelişki İhale Konusunda Uzman Yeni Bilirkişi Heyeti Tarafından Alınacak Raporla Giderilmelidir 133
b. İhaleye Katılma Yeterliğine Sahip Olmayan Firmanın İhaleye Katılmasına ve Kazanmasını Sağlayan İhalede Görev Alan Kamu Görevlileri İhaleye Fesat Karıştırma Suçundan Cezalandırılır 134
c. İhaleye Katılma Yeterliği Bulunmayan Firmanın Katılımını Kabul Eden ve İhaleyi Bu Firma Üzerinde Bırakan İhale Komisyonu İhaleye Fesat Karıştırma Suçundan Sorunludur 134
d. İhale Komisyonlarının İhale Dosyası İle Sunulan Belgelerin Gerçekliğini Araştırma Yükümlülüğü Bulunmadığı 134
17.6.1.3. Hileli Davranışlarla Teklif Edilen Malları, Şartnamesinde Belirtilen Niteliklere Sahip Olduğu Halde, Sahip Olmadığından Bahisle Değerlendirme Dışı Bırakmak 135
17.6.1.4. Hileli Davranışlarla Teklif Edilen Malları, Şartnamesinde Belirtilen Niteliklere Sahip Olmadığı Halde, Sahip Olduğundan Bahisle Değerlendirmeye Almak 140
a. Şartnameye Uygun Olmadığı İleri Sürülen Ürün İncelemesi Teknik Görüş Alınarak Çözümlenmesi Gerekmektedir 140
b. İhale Kapsamında Teklif Edilen Ürünün Üretim Tarihinin Yeterlik Kriteri Olarak Belirlenmesi 140
17.6.2. Gizli Bilgilere Başkasının Ulaşmasını Sağlamak 141
a. Yaklaşık Maliyeti Önceden Öğrenilen İhale İptal Edilmeli Varsa Sorumlular Hakkında Cezai Müeyyideler Uygulanmalıdır 143
b. Yaklaşık Maliyetin İfşa Edilmesi İhaleye Fesat Karıştırma Suçudur 143
c. Yaklaşık Maliyetin Gösterilmesi İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Kapsamında Değerlendirilir 143
17.6.3. Cebir veya Tehdit Kullanmak Suretiyle ya da Hukuka Aykırı Diğer Davranışlarla, İhaleye Katılma Yeterliğine veya Koşullarına Sahip Olan Kişilerin İhaleye, İhale Sürecindeki İşlemlere Katılmalarını Engellemek 144
a. Cebir–Tehdit Eylemi Yoksa İhaleye Fesat Karıştırıldığından Söz Edilemez 146
b. Basit Tıbbi Müdahale İle Giderilebilecek Şekilden Kasten Yaralayarak İhale Sürecine Katılıma Engel Olunması İhaleye Fesat Karıştırmaya Teşebbüstür 146
c. Mağdurların İhaleye Katılma Yeterliliğinin Bulunmaması Halinde Eylem Tehdit ve Kasten Yaralama Suçunu Oluşturacaktır 147
d. Cebir Ve Tehdit Kullanarak İhaleye Katılıma Engel Olunması Durumunda Mağdurun İhaleye Katılma Yeterliğine Sahip Olması Suçun Belirlenmesinde Önem Taşımaktadır 147
e. İhale Yapılmasa Dahi Geçici Teminat Yatırarak Şartname Alan Kişilerin Tehditle İhaleye Katılımının Engellenmesi Eylemin Tamamlanması Anlamındadır 148
17.6.4. İhaleye Katılmak İsteyen veya Katılan Kişilerin İhale Şartlarını ve Özellikle Fiyatı Etkilemek İçin Aralarında Açık veya Gizli Anlaşma Yapmaları 148
a. İhalenin Yapılan Anlaşmaya Uygun Sonuçlanması Hali 149
b. Senet Alması Sonucunda İhaleden Elenmek İçin Bilerek Teminat Mektubunu Teklif Zarfına Koymayan Kişinin Eylemi İhaleye Fesat Karıştırma Suçunu Oluşturur 149
17.7. Suçun Manevi Unsuru 149
17.8. Suçun Özel Görünüş Biçimleri 150
17.8.1. Teşebbüs 150
17.8.2. İştirak 150
17.8.3. İçtima 151
18. EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA 152
18.1. KİSK İlkeleri 152
18.2. KİSK Yasak Fiil ve Davranışlar 154
18.3. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu ve Kapsama Girebilecek Kurumlar 156
a. Doğrudan Temin Yönteminde Edimin İfasına Fesat Karıştırılma Suçu İşlenebilecektir 158
b. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Zarar Oluşması ya da Kamu Görevlilerinin Menfaat Temin Etmesi Belirleyici Unsur Değildir 158
c. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunun Tarafı Olan Kamu Kurum ve Kuruluşları 159
18.4. Korunan Hukuki Yarar 159
18.5. Suçun Maddi Unsuru 160
18.5.1. Fail ve Mağdur/Suçtan Zarar Gören 160
18.5.1.1. Fail 160
a. Eserin Şartname veya Sözleşmesinde Belirlenen Şartlara Uygun Olmamasına Rağmen Kabul Edilmesi Suçunun Faili Kamu Görevlisi Olacaktır 161
b. Araç Kiralama İhalesi Ediminin TCK'nın 236/2–E Maddesi Kapsamında Değerlendirilmelidir 162
c. Teslimatta Fiilen Görevli Olmayanlar Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu Kapsamında Değerlendirilmez 162
d. Ancak Gerçek Kişiler Suç Faili Olabilir 163
18.5.1.2. Mağdur/Suçtan Zarar Gören 163
18.6. Suça Konu Taahhüt Altına Girilen Bir Edim, İhale Kararı veya Sözleşme Bulunması Şartı 164
18.7. Edimin İfasına Fesat Karıştırılmış Olması Şartı 164
18.7.1. Hileli Davranışlarla Fesat Karıştırılma 164
18.7.1.1. Hileli Olarak İhale Kararında veya Sözleşmede Evsafı Belirtilen Maldan Başka Bir Malın Teslim veya Kabul Edilmesi 164
a. Sözleşmede Belirtilen Maldan Daha Ucuz Mal Teslim Edilmek İstenmesi Edimin İfasına Fesat Karıştırmaya Teşebbüstür 165
18.7.1.2. Hileli Olarak İhale Kararında veya Sözleşmede Belirtilen Miktardan Eksik Malın Teslim veya Kabul Edilmesi 165
a. Labaratuvar Muayenesi Esnasında Malın Değiştirilmesi Suç Delillerini Yok Etme, Gizleme Veya Değiştirme Suçunu Oluşturur 166
b. Usulüne Uygun Kontrol Edilmeden Eksiksiz Yapılmış Gibi Teslim Almak Fiili Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunu Doğurur 166
c. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Yüklenici Suça İştirak Etmekten Mahkum Edilebilir 167
18.7.1.3. Hileli Olarak Edimin İhale Kararında veya Sözleşmede Belirtilen Sürede İfa Edilmemesine Rağmen, Süresinde İfa Edilmiş Gibi Kabul Edilmesi 168
a. Teslim Alınmayan Malların Teslim Alınmış Gibi Gösterilmesi Edimin İfasına Fesat Karıştırmaktır 170
b. Süresinde İşe Başlanmadığı Halde Başlanmış Gibi Belge Düzenlenmesi Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunu Oluşturabilir 171
18.7.1.4. Hileli Olarak Yapım İhalelerinde Eserin veya Kullanılan Malzemenin Şartname veya Sözleşmesinde Belirlenen Şartlara, Miktar veya Niteliklere Uygun Olmamasına Rağmen Kabul Edilmesi 171
18.7.1.5. Hileli Olarak Hizmet Niteliğindeki Edimin, İhale Kararında veya Sözleşmede Belirtilen Şartlara Göre Verilmemesine veya Eksik Verilmesine Rağmen Verilmiş Gibi Kabul Edilmesi 172
a. Sözleşmede Nitelikleri Belirtilen Araçlardan Başka Araçların Kullanılması ve Bu Amaçla Araçların Ruhsat Fotokopilerinde Araç Modelleri ve Plakalarının Değiştirilmesi Eylemi Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunu Oluşturur 172
b. Labaratuvar Muayenesi Yapılmadan Sadece Fiziki Muayene İle Yetinilerek Mal Alınması Sonucunda Edimin İfasına Fesat Karıştırılmış Olabilir 173
c. Hakedişleri Düzenleyen ve Kontrol Eden Sıfatıyla İmzalayanlar Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçundan Yargılanabilir 174
d. Hizmet Niteliğindeki Edimin, İhale Kararında veya Sözleşmede Belirtilen Şartlara Göre Verilmemesine ya da Eksik Verilmesine Rağmen Verilmiş Gibi Kabul Edilmesi Suçunun Failinin Ancak Hizmetin Kabulüyle Sorumlu Görevliler Olabileceği 174
18.8. Suçun Manevi Unsuru 175
18.9. Suçun Özel Görünüş Biçimleri 175
18.9.1. Teşebbüs 175
18.9.2. İştirak 175
18.9.3. İçtima 176
19. İHALE SUÇLARINDA ÖRGÜT KURULMASI 176
a. Örgüt Üyelerinin İsteği Doğrultusunda İhaleyi İptal Eden Görevlilerle İlgili İhaleye Fesat Karıştırma İle Suç Örgütüne Yardım Etme Suçlarından Ayrı Ayrı Açılan Dosyalar Birleştirilecektir 177
b. İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Kapsamında Örgüte Üye Olmak Suçundan Ayrıca Ceza Verilebilecektir 177
20. İHALE SUÇLARINDA SORUŞTURMA USULÜ VE GÖREVLİ MAHKEME 178
20.1. İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Soruşturma Usulü ve Görevli Mahkeme 178
a. Suçun Niteliğini Belirleme Yetkisi Cumhuriyet Savcısına Aittir 179
20.2. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Soruşturma Usulü ve Görevli Mahkeme 181
21. İHALE SUÇLARINDA YAPTIRIM 183
21.1. İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Cezası 183
21.2. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Ceza 184
21.3. İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna İlişkin Yaptırımlar 185
21.3.1. Kamu Görevlilerine Yönelik Yaptırımlar 185
21.3.2. İsteklilere/Yüklenicilere Yönelik Yaptırımlar 186
21.4. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçuna Yönelik Yaptırımlar 192
21.4.1. Kamu Görevlilerine Yönelik Yaptırımlar 192
21.4.2. Yüklenicilere Yönelik Yaptırımlar 194
22. İHALE SUÇLARINDA ZAMANAŞIMI 194
22.1. İhale Fesat Karıştırma Suçu Zamanaşımı 194
22.2. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Zamanaşımı 195
23. İHALE SUÇLARINDA BİLİRKİŞİ UYGULAMASI 195
23.1. Adli Yargı Bilirkişisi 195
23.2. Taraf Bilirkişisi/Uzman Mütalaası 197
24. İHALE KAPSAMINDA İŞLENEBİLECEK DİĞER SUÇLAR 198
24.1. İrtikâp 198
24.2. Rüşvet 200
24.4. Görevi Kötüye Kullanma 204
24.5. Resmi Belgede Sahtecilik 207
24.6. Resmî Belgeyi Bozmak, Yok Etmek veya Gizlemek 210
Yararlanılan Kaynaklar 213
Kavramlar Dizini 215
