^{Türk Hukuku, AİHM Kararları ve ABD Ceza Yargılaması Hukukunda Mahkeme Kararları Işığında}Teknik Araçlarla İzleme

Dr. İlyas ŞAHİN (Yargıtay 11. Ceza Dairesi Üyesi )

BİRİNCİ BÖLÜM

TEKNİK İZLEMEYE İLİŞKİNGENEL BİLGİLER

I. -GİRİŞ-1

II. -TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME VE GİZLİLİK HAKKI-4

A. -Genel Olarak-4

B. -Mahkeme Kararlarında Gizlilik Hakkı-7

III. -TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME VE CEZA YARGILAMASI-9

IV. -TEKNİK ARAÇLARLA İZLEMEDE KULLANILAN YÖNTEMLER-12

V. -TÜRK CEZA YARGILAMASI HUKUKUNDA TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME-15

A. -Teknik Araçlarla İzleme Kavramı-15

B. -Teknik Araçlarla İzlemenin Hukuki Niteliği-17

C. -Teknik Araçlarla İzleme Tedbirine Başvurulması-20

1. -Genel Olarak-20

2. -Teknik Araçlarla İzlemenin Şartları-24

a. -Genel olarak-24

b. -Somut delile dayalı kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması-25

c. -Başka surette delil elde edilmesi imkanının bulunmaması (Son çare prensibi)-26

3. -Teknik Araçlarla İzlemenin Kapsamı-28

4. -Konutta Teknik Araçlarla İzleme-30

a. -Genel olarak-30

b. -Eleştiriler ve tartışmalar-30

5. -Teknik Araçlarla İzleme Kararı ve Uygulanması-32

6. -İzleme ile Elde Edilen Delillerin Durumu, Kullanılması ve İmhası-35

VI. -MUKAYESELİ HUKUKTA DURUM-37

A. -Genel Olarak-37

B. -Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve AİHM Kararlarında Durum-41

1. -Genel Olarak-41

2. -AİHM'ne Göre İzleme Yöntemleri Arasında Derecelendirme-46

3. -Takip Yapılan Katalog Suçun Niteliğinin Değişmesi-47

4. -Teknik Araçlarla İzlemeye İlişkin Örnek Kararlar-48

a. -Aydoğdu, Kaya, Duran ve Diğerleri Kararları-48

b. -Uzun-Almanya Kararı-50

c. -İşyerinde kamera ile izlemeye ilişkin örnek: Köpke-Almanya kararı-51

C. -Batı Ülkelerinde Durum-53

1. -Genel Olarak-53

2. -İngiltere-54

3. -Almanya-58

4. -Fransa-60

5. -İspanya-62

6. -İtalya-63

7. -İsviçre-64

8. -Kanada-66

9. -Avusturalya-68

VII. -AMERİKA'DA İZLEME HUKUKUNUN TARİHİ SEYRİ VE SON GELİŞMELER-69

A. -Anayasal Hükümlerin Tarihçesi-69

B. -ABD'de Gizli İzlemenin Tarihi Gelişimi-72

C. -Amerikan Hukukunda Teknik İzlemeye İlişkin Genel Bilgiler-76

1. -Genel Olarak-76

2. -Verilerin Toplanması, İşlenmesi ve Başkaları ile Paylaşımı-78

3. -Kanuni Düzenlemeler-80

D. -Vatansever Kanunu Dönemi-85

1. -11 Eylül Olayları ve Etkileri-85

2. -Vatansever Kanunu (The USA PATRIOT ACT) -86

a. -Genel olarak-86

b. -Vatansever Kanunu ile gelen yenilikler-88

c. -Vatansever Kanunu düzenlemelerinin eleştirisi-90

3. -Ulusal Güvenlik Mektupları(NSL) -93

4. -Gezici İzleme (Roving Surveillance)-95

5. -Okul ve Kütüphane Kayıtlarına Erişim Yetkisi-96

6. -DNA Örneklerinin Alınması-98

7. -Bilgisayara Yapılan Saldırılar (Computer Trespasser)-99

8. -Gizlilik Hakkı Bakımından -E-Devlet- Uygulamasının Durumu-100

9. -Carnivore Sistemi (DCS 1000)-101

a. -Genel olarak-101

b. -Carnivore sistemi hakkında eleştiri-102

E. -Dış İstihbarat İzleme Kanunu (FISA Act)-103

1. -Genel Olarak-103

2. -Dış İstihbarat İzleme Kanununun (FISA Act) Getirdikleri-104

F. -Ulusal Güvenlik Kurumunun (NSA) Yetkileri-107

İKİNCİ BÖLÜM

ABD FEDERAL YÜKSEK MAHKEMESİNİNANAYASANIN EK 4 ÜNCÜ MADDESİ YORUMU VEKORUMA TEDBİRLERİNE İLİŞKİN BAZI İLKELER

I. -ANAYASANIN EK 4 ÜNCÜ MADDESİNİN CEZA YARGILAMASINDAKİ YERİ-111

II. -EK 4 ÜNCÜ MADDEDEKİ ARAMA (SEARCH) TERİMİNİN ANLAMI VE YORUMLANMASI-113

III. -EK 4 ÜNCÜ MADDENİN TEMEL İLKELERİ-115

A. -Ek 4 üncü Maddenin Özel Kişilerin Faaliyetlerini Kapsamaması-115

1. -Genel Olarak-115

2. -İstisnası-116

3. -Resmi Görev Yoksa Yapılan İş Madde Kapsamı Dışında Kalır-116

4. -Devlet Ajanı Olarak Görev Alan Özel Kişilerin Durumu (private actors as government agents)-117

5. -Sadece Kolluk Değil Bütün Devlet Görevlileri İçin Uygulanması-118

B. -Ek 4 üncü Maddenin Koruma Alanı-119

1. -Maddenin Koruma Alanı Olarak -Kişi, Ev, Evrak ve Eşya- Kavramları-119

2. -Kişilerin Masum ya da Suçlu Olduğunu Gözetmeden Onları İlke Olarak Koruması-119

2. -Yurtdışında İcra Edilen Hallerde Yabancı Kişiler (Aliens) Yararlanmaz-120

3. -Madde'nin ABD'deki Kaçak Yabancılar ve Onların Mülkleri Hakkında Uygulanması-122

IV. -EK 4 ÜNCÜ MADDENİN ÖGELERİ-122

A. -Maddenin Birinci Cümlesinin (Resaonableness Clause) Önemi-123

B. -Yüksek Mahkeme Maddedeki Karar Almaya İlişkin Kısmı (Warrant Clause) Önemsemektedir-124

1. -Genel Olarak-124

2. -Mahkemenin Karar Cümlesini Öne Çıkarmasındaki Gerekçe-124

3. -Karar Cümlesinin (Warrant Clause) Genel Teorisi-125

a. -Genel olarak-125

b. -Arama, geçerli sebebin baştan kayıtlanmasını sağlar-125

4. -Anayasal Yorum Farklılıkları-126

C. -Geçerli-Makul Sebep Sunulması Koşulu (Probable Cause Kavramı)-128

D. -Yapılacak İşlemlere İlişkin Kapsamın Sınırlanması (Belirginleştirme Kuralı)-128

V. -EK 4 ÜNCÜ MADDENİN ÖNGÖRDÜĞÜ ZORUNLULUKLAR-129

A. -Yapılan İşlemlerin Genel Olarak Makul Olma Zorunluluğu-129

B. -Bir Hakim Kararına veya Müzekkereye Dayanma Zorunluluğu-130

C. -Kararda Bulunması Gereken Unsurlar-131

1. -Geçerli-Makul Sebep Gösterilmesi-131

2. -Belirginleştirme Zorunluluğu-132

D. -Karar Zorunluluğunun İstisnası Olarak -Makul Şüphe- ile Yetinme-132

1. -Genel Olarak-132

2. -Makul Şüphe Kavramı-133

E. -Karar/Müzekkere Zorunluluğunun İstisnaları-135

1. -Olağanüstü Şartlar İstisnası (exigent circumtances exception)-135

2. -Polisin Durdurma ve Arama Yetkisinin Olduğu Haller-136

3. -İdari ve Düzenleyici Nitelikte Yapılan Arama ve Güvenlik Kontrolleri-137

4. -Geçerli Bir Yakalama İşlemine Dayanan Arama: (Search Incident Doctrine)-138

5. -Rızaya Dayalı Olarak Yapılan İşlemler (Consent Search)-138

6. -Görülebilir Alanlar Doktrini (Plain View Doctrine)-140

7. -Otomobil Aramaları İstisnası (Otomobile Search Exeption)-142

VI. -HUKUKA AYKIRI DELİL KURALI (THE EXCLUSIONARY RULE)-142

VII. -EK 4 ÜNCÜ MADDEYE GÖRE GİZLİLİK HAKKI-144

A. -Genel Olarak Gizlilik Yararı-144

B. -Gizlilik Analizine İlişkin Eleştiri-144

C. -Yargıç Harlan'ın Farklı Görüşü-145

D. -Yüksek Mahkemeye Göre Gizliliğe İlişkin Beklenti-146

E. -Katz Kararı Sonrası Gelişen Gizliliğe İlişkin Subjektif Beklentinin Açığa Vurulması İlkesi-147

1. -İradenin Açık ve Anlaşılabilir Şekilde Ortaya Konması-147

2. -İradenin Yeterince Açığa Vurulmuş Sayıldığı İstisnai Durum-149

3. -Terk Edilmiş Eşya ve Yerlerle İlgili İradenin Korunmadığı Haller-149

VIII. -KATZ KARARININ GELİŞİMİ-150

A. -Genel Olarak-150

B. -Devletin Savunması-151

C. -Mahkemenin Değerlendirmesi-151

D. -Katz Kararının Sonuçları-152

E. -Katz Kararından Sonra Teknik Cihaz Kullanımına Yaklaşım-153

IX. -KATZ KARARINDAN SONRA EK 4 ÜNCÜ MADDENİN KORUDUĞU ALANLAR-154

A. -Ek 4 üncü Maddenin Meşru (Legitimate) Yararları Koruduğu Görüşü-154

B. -Masum İnsanların Korunmaya Değer Hakları-155

1. -Fiziki Olarak Rahatsız Eden Huzur Bozucu, Yıldırıcı Hareketler-156

2. -Gizlilikteki Yarar-156

3. -Mülkiyet ve Zilyetlik Yararları-157

X. -AÇIK ALANLAR DOKTRİNİ-157

A. -Oliver v. United States Kararı-157

B. -Oliver v. United States Kararındaki Gerekçe-158

C. -Her Dava Özeline Göre Değişen Yaklaşım Benimsenmemiş Olması-158

D. -Oliver Kararında Karşı Oy-159

E. -Müştemilat Kavramının İrdelenmesi-159

1. -Genel Olarak-159

2. -Örnek Olay: Dunn Kararı-160

3. -Müştemilat Olarak Balkon, Veranda, Güverte Gibi Yerlerin Durumu-161

4. -Müştemilatın Havadan İzlenmesi-162

5. -Endüstriyel Mülkiyet Alanlarının Müştemilat Bakımından Evden Farkı-162

6. -Diğer Mülkiyetler-163

XI. -KAMUDAN İNSANLARIN BİLGİYE ERİŞEBİLME İMKANI DOKTRİNİ-164

A. -Banka Kayıtları-164

B. -Telefon Arama Dökümleri (Pen Register Records)-164

1. -Arama Bilgilerinin Alınması-164

2. -Smith ve Miller Kararlarında Karşı Oylar-165

3. -Çoğunluk Görüşünün Eleştiriye Cevabı-165

4. -Eyaletlerin Telefon Numarası Tespit Cihazı (Pen Register) Kullanımına Yaklaşımı-166

C. -Atıklar-Çöplük (Trash)-167

1. -Genel Olarak-167

2. -İsteyerek Açığa Bırakma Konusunda Tercih Hakkı-167

3. -Saklama Çabaları Sonucu Değiştirir mi?-168

4. -Greenwood Kararının İstisnası-169

5. -Greenwood Kararında Karşıoy-169

6. -Evsiz Kişilerin Durumu-170

D. -Havadan İzleme-170

1. -Örnek Karar: California v. Ciraolo-170

2. -Mahkemenin Gerekçesi-171

3. -Ciraolo Kararında Karşı Oy-171

4. -Alçaktan Uçan Helikopterlerin Durumu: Florida v. Riley kararı-172

E. -Kamunun Erişebilme Teorisinin Sınırlandırıldığı Durumlar-173

1. -Otel Odasının Aranması-173

a. -Genel olarak-173

b. -Smith ve Miller kararlarından farkı-174

c. -Odada kalma hakkı devam ediyor olmalı-175

2. -Umumi Taşıma Araçlarındaki Çantalar-175

XII. -YASADIŞI FAALİYETLERİ ORTAYA ÇIKARMA AMAÇLI ARAŞTIRMALARIN BİR ARAMA SAYILMAMASI KURALI-176

A. -Eğitilmiş Köpeklere Koklatma (Dog Sniff, Canine Sniff)-176

1. -Genel Olarak-176

2. -United States v. Place Kararı-177

3. -United States v. Place Kararından Çıkan Sonuçlar-178

4. -Pozitif Sonuçlar Bagajın Hemen Açılmasına İzin Vermez-179

5. -Kişilerin Köpeğe Koklatılması-179

6. -Kişilerin Kaldığı Odaların veya Konaklama Yerlerinin Koklatılması-180

7. -Eyalet Mahkemelerinin Yaklaşımı-180

8. -Köpek Koklama Testlerinde Yanılma Payı-181

B. -Kimyasal Testler (Chemical Tests)-181

1. -Genel Olarak-181

2. -Kimyasal Testlerin Tamamı Ek 4 üncü Madde Kapsamı Dışında Değildir-182

3. -Test İçin Alıkoyma-Tutma (Seizure)-182

XII. -DAHA ÖNCE AÇILMIŞ BULUNAN BİR PAKETİN GÖREVLİLERCE İKİNCİ KEZ AÇILMASI-183

A. -Genel Olarak-183

B. -Kolluk Görevi Olmayan Özel Yetkililerce Yapılan Aramadan Sonra Yeniden Açılması-184

C. -Jacobsen Kararında Karşı Oy-184

D. -Görevli Kendisine Verilen İznin Kapsamını Aşarsa Sonraki Faaliyeti Arama Sayılır-185

E. -Kontrollü Dağıtım-185

1. -Genel Olarak-185

2. -Kontrollü Dağıtımda Takibin Kesilmesi (Lapse)-186

XIV. DUYARLILIĞI GÜÇLENDİRİLMİŞ TEKNİK CİHAZLARIN KULLANILMASI-187

A. -Sinyal Göndericiler (Beepers)-188

1. -Genel Olarak: United States v. Knotts kararı-188

2. -Sinyal Gönderici Yerleştirilmiş Ürünlerin Satışı (Teslim Öncesi Donanım)-189

3. -Sinyal Gönderici Yerleştirebilmek İçin Özel Bir Alana Girilmesi-190

4. -Sinyal Gönderici Sayesinde Özel Bilgilerin Elde Edilmesi-191

B. -Aydınlatma İçin Elfeneri Kullanılması-192

C. -Dürbünler (Binoculars)-192

D. -Mikrofonlar-193

E. -Yüksek Teknoloji Fotoğraf Makinaları (High-Tech Camera)-193

F. -Isıya Duyarlı Algılama Cihazları (Thermal Imaging Devices)-195

XV. -HAPİSHANE ODALARI VE MAHKUMLARIN İZLENMESİ-196

A. -Genel Olarak-196

B. -Hükümlü ve Tutukluların Aranması ve İzleme-198

C. -Adli Kontrol Kapsamında Bulunanlar (Probation)-199

D. -Karar Zorunluluğu Yerine Yararların Dengelenmesi Analizi-201

E. -Hudson Kararında Karşı Oy-202

XVI. -KAMU OKULLARINDA ÖĞRENCİLERE YÖNELİK ARAMA VE İZLEME-203

A. -Genel Olarak-203

B. -Lise Çağındaki Öğrencilerin Gizlilik Yararları-204

C. -Makul Şüphe Halinde Gizlilik Hakkı Sınırlı Yorumlanabilir-205

XVII. -KAMU ALANINDA ÇALIŞANLARIN İŞYERLERİNDEKİ GİZLİLİK HAKKI-206

XVIII. -EK 4 ÜNCÜ MADDE VE POSTA GÖNDERİLERİ-207

A. -Genel Olarak-207

B. -Posta Gönderileri Bakımından Kabul Edilen İstisnalar-209

C. -Posta Gönderileri Bakımından Geçici Alıkoyma-210

D. -Posta Takipleri (Mail Covers)-211

XIX. -EK 4 ÜNCÜ MADDE VE İNTERNET İLETİŞİMLERİ-212

A. -Genel Olarak-212

B. -Kablosuz Bağlantı Ağı (Wireless Network)-214

C. -Geniş Erişim Kullanmanın Gizlilik Hakkı Bakımından Riskleri-214

D. -VoIP Kullanımı (Voice Over Internet Protocol)-215

E. -İnternet Servis Sağlayıcı Tarafından Bilgisayarlara Girilmesi-215

F. -İnternet Servis Sağlayıcı Tarafından E-Postalara Erişim-215

G. -Vatanseverlik Kanunundan (Patriot Act) Kaynaklanan Yetkiler-216

H. -İnternete İlişkin Hukuki Yaklaşımlar-217

XX. -EK 4 ÜNCÜ MADDENİN GELECEĞİNE IŞIK TUTAN SON KARARLAR-218

A. -Genel Olarak -Denge Analizi--218

B. -Tahmine (Beklentiye) Dayalı Ucu Açık Arama Kararı (Anticipatory Search Warrant)-218

C. -Makullük Denge Analizinin Devlet Lehine Bozulması-219

1. -Scott v. Harris Kararı-220

2. -Brigham City-Utah v. Stuart Kararı-220

3. -County of Los Angeles v. Rettele Kararı-221

4. -Virginia v. Moore Kararı-223

5. -Samson v. California Kararı-225

6. -Georgia v. Randolph Kararı-227

7. -Brendlin v. California Kararı-233

8. -Wallace v. Kato Kararı-234

9. -Kapı Çalma Kuralına İlişkin Karar: Hudson v. Michigan Kararı-235

10. -Kapı Çalma Kuralının İstisnasına İlişkin Karar: Wilson v. Arkansas-237

11. -Yüksek Mahkemenin Son Kararlarına İlişkin Değerlendirmeler-238

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ABD CEZA YARGILAMASI HUKUKUNDA TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME (UYGULAMADA BAŞVURULAN YÖNTEMLER)

I. -TARİHİ PERSPEKTİFTEN BAKIŞ-241

II. -İNCELEME KONUSU YAPILAN TEKNİK İZLEME YÖNTEMLERİ-245

III. -HAREKETLİ TAKİP CİHAZLARI (ELECTRONIC MOBİL TRACKING DEVICES/BEEPERS)-246

A. -Genel Olarak-246

B. -Hareketli Takip İçin Kullanılan Cihazlar-247

C. -Mahkeme Kararlarında Durum-248

1. -Genel Olarak-248

2. -Yüksek Mahkeme Kararlarından Örnekler-248

a. -United States v. Knotts kararı-249

aa. -Olayın özeti-249

bb. -Mahkemenin kararı-250

b. -United States v. Karo kararı-251

c. -Karo ve Knotts kararlarının değerlendirilmesi-254

3. -Eyaletlerde Durum-254

IV. -TARAMA- TESPİT CİHAZLARI-255

A. -Tarama Amaçlı Kullanılan Cihazlar-255

1. -Genel Olarak-255

2. -Konuttan Dışarıya Kendiliğinden Yansıyan Bulgular-256

3. -Konut Dahilindeki Bulguları Saptamaya Yarayan Cihazlar-257

4. -Duvar Aşan Tespit Cihazları-260

B. -Termal Tespit Cihazları-260

1. -Genel Olarak-260

2. -Kyllo v. United States Kararı-261

a. -Olayın özeti-261

b. -Mahkemenin kararı-262

c. -Karşı oy-263

d. -Doktrinden farklı bir bakış-263

e. -Yargıç Stevens'ın yorumu-264

V. -HAVADAN YAPILAN İZLEME YÖNTEMLERİ-265

A. -Genel Olarak-265

B. -Uçakla İzleme-266

C. -Helikopterle İzleme: Florida v. Riley Kararı-268

1. -Olayın Özeti-268

2. -Mahkemenin Kararı-269

3. -Karşıoy-270

D. -Havadan Fotoğraflama: Dow Chemical Co. v. United States Kararı-270

1. -Olayın Özeti-270

2. -Mahkemenin Kararı-271

3. -Kararın Yorumlanması-272

E. -İleri Teknoloji Fotoğraflama-272

F. -İnsansız Hava Araçları (Drones)-273

VI. -YAPAY AYDINLATMA CİHAZLARININ KULLANIMI-275

VII. -VİDEO İZLEME-276

A. -Genel Olarak-276

B. -Özel Alanlarda-276

C. -Kamuya Ait Alanlarda-281

VIII. -ARAMA ELKOYMA VE TAKİP CİHAZI YERLEŞTİRMEYE İLİŞKİN KARAR USULÜ-283

A. -Arama ve Elkoyma Kararı Verme Yetkisi [Federal Ceza Usul Kanunu 41-(b)]-283

B. -Karar Verme Usulü-284

C. -Takip Cihazı Kullanılmasına Yönelik Mahkeme Kararında Bulunması Gereken Hususlar [41-(e)-2-C]-286

D. -Kararın Uygulanması ve Bilgi Verilmesi-286

IX. -VERİ TOPLAMA (DATA COLLECTION) VE VERİLER ÜZERİNDE ÇALIŞMA (DATA COLLATION)-287

A. -Veri Toplama ve Verilerin İşlenmesi Yöntemlerinin Tasnifi-287

1. -Genel Olarak-287

2. -Yöntemlerin Gruplandırılması-288

B. -Uygulamada Veri Toplama ve Verilerin İşlenmesi Yöntemleri-290

1. -Verileri Toplamaya Yönelik Sistemler (Data Collation)-290

a. -Biyolojik kimlik tanımlama sistemleri (biometrics)-291

b. -Kapalı devre kamera izleme sistemi (CCTV)ve video kaydediciler-293

c. -Sese dayalı tanıma sistemi (SDTS) (acustical surveillance)-294

d. -Cep telefonu ile yer belirleme teknolojisi-294

e. -Radyo frekansları tanımlayıcı cihazlar (Radio frequency identification devices-RFID)-295

f. -Echelon sistemi-297

g. -Gizlenmiş silah detektörü (concealed weapon detector)-298

h. -Mass spectometry ve gas chromatography-299

aa. -Genel olarak-299

bb. -Gas chromatography (-electronic canine-) sistemi nasıl kullanılır-300

j. -GPS (global positioning systems)-300

k. -Kapalı alanları tarama sistemi (KATS)-301

2. -Verileri Arşivlemeye Yönelik Sistemler (Data Collation)-301

a. -Genel olarak-301

b. -Bilgilerin analizi (data mining)-302

c. -Bilginin keşfine ilişkin teknoloji (knowledge discovery database-KDD)-302

d. -Vakaların eşleştirilmesi (pattern-matching)-303

aa. -Hedef odaklı bilgi analizi (target-driven)-303

bb. -Eşleştirme odaklı bilgi analizi (match-driven)-303

cc. -Olay odaklı bilgi analizi (event-driven)-304

e. -Veriler üzerinden izleme yapma (dataveillance)-304

C. -Yöntemlerin Ek 4 üncü Madde Bakımından Hukuki Durumu-305

1. -Genel Olarak-305

2. -Birinci Grup Yöntemler-309

3. -İkinci Grup Yöntemler-310

4. -Üçüncü Grup Yöntemler-311

a. -Ek 4 üncü Madde kapsamı içinde kalması-311

b. -Sınırlarda ve güvenlik taraması amaçlı kullanılması-312

5. -Elde Bulunan Veriler Üzerinde Çalışılmasına İlişkin Kararlar-313

SON BÖLÜM-315

GENEL DEĞERLENDİRME-315

YARARLANILAN KAYNAKLAR-349