İş İlişkisinde İşçinin İradesi

Dr. Hande HEPER

İçindekiler
Önsöz
7
Sunuş
9
Teşekkür
19
Kısaltmalar
31
Giriş
35
Birinci Bölüm
HUKUKUN TEMELİ OLARAK İRADE VE İŞ HUKUKUNDAKİ ÖZGÜNLÜĞÜ
§1. HUKUKUN TEMELİ OLARAK İRADENİN ÖNEMİ VE İŞLEVİ
39
I. İrade Kavramına Genel Bakış
39
II. İradenin Hukuk Alanındaki İşlevi
41
A. Kölelikten “Eşit ve Özgür” Bireye, Statüden Sözleşmeye
41
B. İrade Özerkliğinin Özel Hukuktaki Görünümü: Sözleşme Özgürlüğü
46
1. Sözleşme Özgürlüğünün Görünümleri
49
2. Sözleşme Özgürlüğünün Sınırları
51
a. Genel Bakış
51
b. Genel Sınırlama Düzenlemeleri
52
aa. Sözleşme Yapma Zorunluluğu
52
bb. Emredici Düzenlemeler
55
cc. Ahlaka Aykırılık
56
dd. Kamu Düzeni
57
ee. Kişilik Haklarının Korunması
58
ff. Başlangıçtaki İmkânsızlık
60
c. Sözleşme Özgürlüğüne Karşın Sözleşmenin Geçerliliğine İlişkin İradeyi Koruyucu Sınırlamalar
62
aa. Fiil Ehliyeti ile İlgili Düzenlemeler Yoluyla Koruma
62
bb. İrade Bozukluğuna İlişkin Düzenlemeler Yoluyla Sınırlama
64
cc. Aşırı Yararlanmaya İlişkin Düzenleme Yoluyla Koruma
69
§2. İŞ HUKUKUNDA İŞÇİNİN İRADESİNİN ÖZGÜNLÜĞÜ
72
I. Sözleşme Özgürlüğü Karşısında İşçinin İradesi
73
II. İşçinin İş Sözleşmesinde Zayıf Taraf Olmasının Temel Nedeni: Bağımlılık
75
A. Genel Bakış
75
B. İş Sözleşmesinin ve İş Hukukunun Tarihsel Dönüşümü
76
C. İş İlişkisinin ve İşçi Kavramının Temel Dayanağı Olarak İş Sözleşmesi
81
D. Bağımlılık Unsurunun Niteliği
83
1. Ekonomik ve Teknik Bağımlılık
83
2. Hukuki Bağımlılık
86
E. Bağımlılığın Tespiti ve Tespit Ölçütleri
88
1. Genel Bakış
88
2. Başkasının İş Organizasyonu Çerçevesinde İş Görme
90
3. Diğer Yardımcı Ölçütler
92
4. Ölçütlerin Kullanımı
94
F. Ekonomik ve Teknolojik Değişimlerin Çalışma Yaşamında ve Bağımlılık Unsurunda Yarattığı Dönüşüm
95
§3. İŞ HUKUKUNUN ÖZGÜN YAPISI VE İŞÇİNİN İRADESİNİN KORUNMASINA YÖNELİK İLKELER
105
I. İş Hukukunun Kendine Özgü Emredici Yapısı
106
A. Genel Bakış
106
B. İş Hukukunda Emrediciliğin Kaynağı Olarak Nispi Emredici Hükümler
108
C. İş Hukukunda Emredicilik ve Kamu Düzeni
112
D. İş Hukukuna Özgü Emredicilik Kaynağı Olarak Toplu İş Sözleşmeleri
114
1. Toplu Sözleşme Özerkliği ve Toplu İş Sözleşmesi Hakkı
114
2. Toplu İş Sözleşmesinin Emredici Niteliği
116
3. Toplu İş Sözleşmesi Özerkliğinin ve Emrediciliğinin Sınırları
117
a. Özerkliğin Sınırları
117
b. Normatif Hükümlerin Emredici Niteliğinin Esas Sınırı: Yararlılık İlkesi
121
II. İş İlişkisinin Her Aşamasında Önemini Koruyan Dürüstlük İlkesi
130
A. Genel Bakış
131
B. İş Hukukunda Dürüstlük İlkesinin İşlevi
133
III. İşçinin Temel Hak ve Özgürlüklerine Müdahalenin Sınırlandırılması: Ölçülülük İlkesi
136
A. Ölçülülük İlkesinin Alt İlkeleri
138
B. İş Hukukunda Ölçülülük İlkesinin İşlevi
140
A. Genel Olarak Eşitlik İlkesi
142
B. İşverenin Eşit Davranma Borcu
148
1. Ayrımcılık Yasağı
151
2. Dar Anlamda Eşit Davranma Borcu: Aynı ve Benzer Durumda Olan İşçileri Farklı İşleme Tabi Tutmama
156
C. İşverenin Eşit Davranma Borcunun Sınırı: Meşru Bir Amaca Dayanan ve Amaçla Ölçülü Farklı Uygulamalar
158
V. İş Yargısına Özgü İşçinin İradesini Koruyucu Bir Yöntem Olarak İşçi Lehine Yorum İlkesi
160
İkinci Bölüm
İŞ SÖZLEŞMESİNDE İŞÇİNİN İRADESİ
§4. İŞ SÖZLEŞMESİNİN KURULMASINDA İŞÇİNİN İRADESİ
163
I. Genel Bakış
163
II. İş Görüşmeleri Sırasında Doğan Sorumluluğun Belirlenmesi
165
A. Sözleşme Görüşmelerinde Doğan Sorumluluğa Genel Bakış
165
B. Sözleşme Görüşmelerinde Doğan Sorumluluğun Niteliği
167
III. İşçinin İradesinin Güçlendirilmesi Amacıyla Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması
172
A. Sözleşme Yapmaya Karar Verme ve Tarafını Belirleme Özgürlüğüne Getirilen Sınırlama
172
1. Genel Bakış
172
2. İşveren Kararlarının Objektifleştirilmesi
174
a. Ayrımcılık Yasağı
175
aa. İşe Alım Sürecinde Ayrımcılığın Görünümleri
180
bb. İşe Alımda Ayrımcılığın Denetiminde İspat Sorunu ve Denetim Alanının Genişletilmesi
185
b. Adayın Mesleki Yeterliliği Konusundaki Seçim Kriterlerine Odaklanılması
189
3. Adayın Karar Alma Sürecinin Güçlendirilmesi: İşverenin İşçiyi Bilgilendirme ve Yanıltmama Yükümlülüğü
199
B. Sözleşmenin İçeriğini Belirleme Özgürlüğüne Getirilen Sınırlama
201
1. İradenin Hareket Alanının Sınırlandırılmasıyla Yaratılan Koruyucu Alan
201
a. Mutlak Emredici Kurallar ve Sosyal Kamu Düzeni ile Güçlendirilmiş Koruma
202
b. Sözleşmenin Bağlayıcılığına Karşısında İşçinin İradesinin Korunması
205
aa. Genel İş Koşullarının Bağlayıcılığının Sınırlanması
205
bb. İşçinin Haklarından Tek Taraflı Feragatinin Geçersizliği
211
c. İşçinin Temel Hak ve Özgürlüklerine İlişkin Koruma
218
2. İşçi Aleyhine Kararlaştırılan Sözleşmesel Kayıtlara İlişkin Yaratılan Koruyucu Alan
220
a. Çalışma Koşullarında İşverenin Değişikliği Saklı Tutma Kayıtları
220
aa. Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik
222
bb. Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik Halleri
227
cc. Değişiklik Kayıtlarının Geçerlilik Sorunu
231
b. İşçinin İradesinin Tek Taraflı Sınırlandırılması: Rekabet Yasağı ve Eğitim Karşılığı Geri Ödeme Kayıtları
237
aa. İşçinin Çalışma Özgürlüğünün Sınırlandırılması: Rekabet Yasağı Kayıtları
238
bb. Tek Taraflı Olarak İşçinin Fesih Hakkının Sınırlandırılması: Eğitim Karşılığı Geri Ödeme Kayıtları
247
C. Toplu İş Sözleşmeleriyle İş Sözleşmesinin Kurulmasına Getirilen Sınırlama
258
2. İş Sözleşmesinin Kurulmasına İlişkin Toplu İş Sözleşmesi Hükümlerinin Etkisi
263
IV. İş Sözleşmesinde İrade Beyanı Rejiminin Özgünlüğünü
265
A. İş Sözleşmesinin Şekil Koşulları
268
1. İşçinin İradesi ile Yazılılık Şartı Arasındaki Yakın İlişki
269
2. Şekil Şartının İradenin Sağlıklı Ortaya Çıkması Yönünden Etkisi ve Şekil Koşuluna Aykırılığın Hukuki Sonuçları
271
3. Şekil Koşulu Bulunmaması Halinde İşverenin Çalışma Koşullarına İlişkin İşçiyi Bilgilendirme Yükümlülüğü
274
B. İş Sözleşmesinin Maddi Koşulları: İrade Bozukluğu Halleri Bakımından Değerlendirme
279
§5. İŞ SÖZLEŞMESİNİN İFASINDA İŞÇİNİN İRADESİ
284
I. Çalışma Koşullarının Esaslı Değişikliğinde İşçinin Seçim Hakkı
285
A. Esaslı Değişiklik Prosedürü
288
B. İşçinin Değişiklik Teklifi Karşısında İradesi
291
1. İşçinin Onayı
291
2. İşçinin Reddi
293
II. Bireysel İradenin Toplu İş Hukuku Normlarıyla Getirilen Yükümlülükler Karşısındaki Durumu
295
A. Toplu İş Sözleşmesiyle Getirilen Normlara Genel Bakış
295
B. Toplu İş Sözleşmesi ile Getirilen Yükümlülükler Karşısında İşçinin İradesinin Sessiz Kalması
298
§6. İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİNDE İŞÇİNİN İRADESİ
302
I. Genel Bakış
302
II. İş Sözleşmesinin İşçi Tarafından Feshi: İşçinin Gerçek İradesinin Ortaya Çıkarılması
303
A. İşçinin Fesih İradesi: Gerçek İradenin Tespiti
306
1. Fesih Beyanının Açık ve Kesin Olması
306
2. İşçinin İradesinin Fesada Uğramamış Olması
309
B. İşçinin İradesinin Fesada Uğraması Durumuna Bağlanan Hukuki Sonuç
312
III. İşçinin Haklı Nedenle Feshi: İşçinin Fesih İradesinin Eyleme Geçebilmesinin Güçlendirilmesi
314
IV. İkalenin Tarafı Olarak İşçinin Sözleşmeyi Sona Erdirme İradesi
318
A. Genel Bakış
319
B. İkalenin Geçerliliği
321
1. İşçinin Gerçek İradesinin Tespiti
322
2. Makul Yarar Dengesinin Sağlanması
325
V. Sözleşmenin Sona Ermesinin Sonuçları
328
A. Sözleşmenin Sona Ermesi ile İşçinin Alacak Haklarından Vazgeçmesi Mümkün Müdür?: TBK m. 420 Hükmünün Değerlendirilmesi
329
1. TBK m. 420 Hükmüne Genel Bakış
329
2. İbranamenin İşlevsizliği: İbra Yerine İfa
331
B. Uyuşmazlıklara Karşılıklı İradeyle Son Verilmesi: Sulh
332
C. Bireysel İş Uyuşmazlığının Çözümünde İşçinin İradesi
335
1. İş Hukukunun Özgünlüğünden İş Yargılamasının Özgünlüğüne
335
2. İş Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Olan Arabuluculuk Karşısında İşçinin İradesinin Durumu
339
a. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarının Tarihsel Sosyo–Ekonomik Arka Planı
340
b. Mahkemelerin Yargı Faaliyeti ile Alternatif Çözüm Yollarının Farkı: Adalet Yerine Barış (Uzlaşı)
342
c. Güç Eşitsizliğinin Olduğu Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları: Kimin Yararı için Barış?
344
d. İş Mahkemeleri Kanunuyla Getirilen Düzenlemelerin İş Hukukunun Özgün Yapısı ve Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarının Esaslarıyla Uyumu Sorunu
346
aa. Dava Şartı Olarak Düzenlenen Arabuluculuğun, Alternatif Uyuşmazlık Yollarının Temel Esaslarına Aykırılığı
347
bb. İş Hukukunun Özgün Yapısına ve Gelişimine Aykırılığı
350
cc. Zorunlu Arabuluculuk Sisteminin Anayasaya Aykırılığı
352
e. İş hukukunun İşçinin İradesini Koruyucu İşlevi Zorunlu Arabuluculukta Tamamen Dışlanabilecek Midir?
357
3. İş Uyuşmazlıklarında İşçinin İradesini Güçlendirici İş Hukukuna Özgü İspat Usul ve Esasları
362
a. İş Hukukuna Özgü İspat Esaslarına Genel Bakış
362
b. İşçinin İradesinin Ortaya Çıkarılmasında İş Yargılamasına Özgü İspat Yükü Esasları ve Karineler
364
c. İş Uyuşmazlıklarında Delillerin Değerlendirilmesi
367
Üçüncü Bölüm
İŞVERENİN YÖNETİM YETKİSİ KARŞISINDA İŞÇİNİN İRADESİ
§7. YÖNETİM YETKİSİNİN KAPSAMI VE İŞÇİNİN İRADESİNİ SINIRLAYICI ETKİSİ
371
I. Genel Bakış
371
II. Yönetim Yetkisinin Hukuki Dayanağı
372
III. Yönetim Yetkisinin Üç Sac Ayağı
375
A. Yönetim (Talimat Verme) Yetkisi
377
B. Düzenleme (Kural Koyma) Yetkisi
380
1. İşyeri İç Yönetmelikleri
381
a. Geçerlilik Koşulları
381
b. Kapsamına İlişkin Sınırlar ve Hükümlerin Yorumlanması
384
2. İşyeri Uygulamaları
386
C. Disiplin Yetkisi
388
1. Disiplin Cezasının Verilebilme Koşulları
390
a. Disiplin Cezasının Hukuki Bir Dayanağa Sahip Olması
390
b. İşçinin Kusurlu Davranışı
391
c. Disiplin Cezalarının Türleri
391
aa. Genel Bakış
392
bb. Çalışma Koşullarında Değişiklik Yapan Cezalar Karşısında İşçinin İradesi
393
2. Cezaların Uygulanması
396
a. Verilen Ceza ile İşçinin Kusurunun Orantılı ve Cezanın Amacıyla Sınırlı Olması
396
b. Lehe Olan Cezanın Uygulanması
397
c. İşçinin Savunmasının Alınması
397
3. Disiplin Cezalarının Yargısal Denetimi
398
IV. İşçinin İradesinin Bağımlılığının Yönetim Yetkisi Karşısındaki Görünümü: Talimatlara Uyma Zorunluluğu
400
A. Talimatla Hareket Eden İşçinin İşverene Karşı Hukuki Sorumluluğu
400
1. Genel Bakış
400
2. İşçinin Sorumluluğunun Belirlenmesinde Dikkate Alınacak Ölçütler
401
3. İşçinin Kusurunun Derecesi ve Sorumluluğu Ağırlaştıran Etkisi
405
4. Yaptırım ile İşçinin Kusuru Arasındaki Ölçülülük
408
B. Talimatlara Uyma Zorunluluğunun Sınırları
411
1. Temel Sınır: İş Sözleşmesi
411
2. Talimatlara Uymama/İtaatsizlik Hakkı
412
a. Yasaya Aykırı Talimatlar
412
b. Meslek Etiği ve Vicdan Özgürlüğüne Aykırı Talimatlar
413
c. İşçinin Fiziksel ve Psikolojik Sağlığını Tehdit Eden Talimatlar
418
§8. YÖNETİM YETKİSİ KARŞISINDA İŞÇİNİN İRADESİNİ GÜÇLENDİREN HUKUKİ ARAÇLAR
420
I. İşin Yürütümü Sürecinde Sahip Olunan Hukuki Araçlar
421
A. İşçinin Tercihine Bırakılan Çalışmaktan Kaçınma Hakkı
421
1. Yakın ve Ciddi Bir Tehlikenin Varlığı Durumunda Çalışmaktan Kaçınma Hakkı: Hukuk Nesnesinden Hukuk Süjesine…
422
2. Ücretin Ödenmemesi Durumunda Çalışmaktan Kaçınma Hakkı
426
B. İşverenin Menfaati Karşısında 3. Kişilerin ve Kamu Yararının Korunması: İşçinin İşvereni İhbar ve İfşası (whistleblowing)
430
1. Genel Bakış
430
2. İhbar ve İfşanın Temel Unsurları
432
3. İhbar ve İfşada Karşı Karşıya Gelen Hak ve Menfaatler
434
4. İhbar ve İfşanın Kullanımında Dürüstlük ve Ölçülülük
435
a. İhbar ve İfşanın Dürüstlük Kurallarına Uygunluğu
435
b. İhbar ve İfşanın Ölçülülüğü
439
5. İhbar ve İfşa Halinde Özel Bir Güvencenin Zorunluluğu
440
II. İşçinin Kişiliğine Bağlı Hak ve Özgürlükler Alanı
442
A. İşçinin Temel Hak ve Özgürlükleri
443
1. Yetki Karşısında “Kişinin Özgünlüğü”: İşçinin İradesinin Varoluşsal ve Düşünsel Görünümleri
444
a. Düşünceyi Açıklama Özgürlüğü
445
b. Vicdan ve İnanç Özgürlüğü
452
aa. İnancını Açıklamama Özgürlüğü
452
bb. İşyerinde Dini Simgeler Kullanma Özgürlüğü
455
c. Fiziksel Görünüşe İlişkin Özgürlük Alanı
461
2. İşverenin Yönetim Yetkisi Kapsamındaki Müdahaleler Karşısında Kişisel Alanın Korunması
463
a. Özel Yaşamın Gizliliğine/Mahremiyetine Saygı
463
b. İşçinin İşyeri Dışındaki Özel Yaşam Alanına Müdahale Yasağı
465
aa. İş Sağlığı ve Güvenliği için İşveren Tarafından Talep Edilen Testler
466
bb. İşçinin İşverenin İmaj ve İtibarını Bozacak, İşyerinde Olumsuzluk Yaratacak Hal ve Davranışları
472
aa. İşçinin Eşyalarının Aranması
478
bb. İşçilerin Teknoloji Yoluyla İzlenmesi ve Gözetlenmesinde İşçinin İradesi
480
B. İnsan Onuruna Yaraşır Çalışma
487
§9. YÖNETİM YETKİSİ KARŞISINDA KOLEKTİF HAKLAR VE İŞÇİNİN BİREYSEL İRADESİNİN GÖRÜNÜMLERİ
490
I. Kolektif Hakların Öznesi Olarak İşçi
490
II. Sendika Hakkı
492
A. Sendika Kurma ve Üye Olma Hakkı
495
1. İşçilerin Sendika Kurma İradesine Serbestlik Tanınması: Devlete Karşı Koruma
495
2. Sendikaya Üye Olma İradesi
497
a. Üyelik İradesinin Sendikaya Karşı Korunması: İşçinin Bireysel Menfaati ile Kolektif Menfaatlerin Pratik Uyuşumu
498
b. Üyeliğin İşverenlere Karşı Korunması: Sendikal Nedenle Ayrımcılığın Önlenmesi
500
aa. Sendika Hakkı Güvencesinin Yetersizliği
501
bb. Devletin Sendika Hakkını Korumada Pozitif Yükümlülüğü
504
cc. Sendikal Hakların Kullanılmasının Engellenmesi Suçu ile Öngörülen Korumanın Yetersizliği
505
B. Sendikaya Üye Olmama Hakkı
507
III. Toplu Pazarlık Sürecinde ve Toplu İş Sözleşmesinde İşçinin İradesini Aramak
509
A. Toplu İş Sözleşmesi Yapma Yetkisinin Meşruiyet Noktası: Kolektif İradeyi Temsil Gücü
512
1. Temsil Gücünün Meşruiyeti: İşçilerin Haklarının Geliştirilmesi
512
2. Yetki Sistemi ile Belirlenen Temsil Gücü
513
B. Gerçek Temsilin Görünür Kılınması
517
IV. Kolektif İradenin ve Mücadelenin İfade Biçimi Olan Grev Hakkında İşçinin Bireysel İradesi
519
A. İşçilerin En Güçlü Mücadele Aracı Olarak Grev
519
B. İşçinin Bireysel İradesiyle Greve Katılıp Katılmaması ve Katılmaktan Vazgeçmesi
522
1. Genel Bakış
522
2. İşçinin Greve Ne Zaman Katılması Gerektiği Sorunu
524
3. İşçinin İzinli Olması ve Greve Katılımı
526
C. Grev Hakkının İşçinin İradesine Uygun Şekilde Kullanılabilmesi Sorunu
527
1. Grev Oylaması
528
2. Cumhurbaşkanı Tarafından Grevin Ertelenmesi
529
a. Yasal Düzenlemenin İsabetsizliği
529
b. Erteleme Nedeninin Soyut ve Ertelemenin Siyasi Amaçlarla Kullanıma Elverişli Olması
530
c. İşçilerin Grev İradesinin Korunması: Erteleme Kararının Bağımsız Bir Organ Tarafından Verilmesi Gerekliliği
533
V. İşveren Karşısında İşçinin Yalnızlığı: İşyerinde İşgücünün Yetersiz Temsili
535
A. İşyerinde İşgücü Temsiline Genel Bakış
535
B. İşçi Temsilciliklerine İlişkin Ülke Örnekleri
539
1. Almanya
539
2. Fransa
540
3. İspanya
542
C. Temsile İlişkin Yeni Bir Sistem İhtiyacı
543
Sonuç
545
Kaynakça
553
Kavramlar Dizini
591