İşlenemez Suç

Dr. Nurullah KANTARCI

İçindekiler
Önsöz
7
Teşekkür
9
Kısaltmalar Listesi
17
Giriş
21
Birinci Bölüm
İŞLENEMEZ SUÇA İLİŞKİN GENEL BİLGİLER VE
İŞLENEMEZ SUÇUN CEZALANDIRILABİLİRLİĞİ SORUNU
I. KAVRAM SORUNU
25
II. İŞLENEMEZ SUÇ HAKKINDA GENEL AÇIKLAMALAR
28
III. İŞLENEMEZ SUÇUN CEZALANDIRILABİLİRLİĞİ SORUNU
31
A. Cezalandırmanın Amacı ve Suça Teşebbüsün Cezalandırılması
31
1. Cezalandırmanın Amacı
31
2. Teşebbüsün Hukuki Niteliği ve Cezalandırılma Nedeni
40
B. İşlenemez Suçun Cezalandırılabilirliğine İlişkin Teoriler
45
1. Objektif Teoriler
45
a. Eski Objektif Teori (Die ältere objektive Theorie)
45
b. Yeni Objektif Teori (Die neuere objektive Theorie– Tehlike Teorisi)
49
aa. von Liszt ve von Hippel’in Tehlike Teorisi
49
bb. Spendel’in Tehlike Teorisi
53
c. Tipikliğin Eksikliği Teorisi (Die Lehre vom Mangel am Tatbestand)
55
d. Norm Teorisi (Kısmi Haksızlık Teorisi – die Lehre vom Versuch als teilweise verwirklichtem Unrecht)
58
2. Sübjektif Teoriler
59
a. Teşebbüsün Cezalandırılma Nedenini Failin Suç İşleme İradesine Dayandıran Sübjektif Görüşler
59
b. Amaçsal (Gai) Hareket Teorisine Dayanan Sübjektif Görüşler
66
c. Fail Teorisi (Sübjektif Tehlike Teorisi – Tätertheorie)
67
d. Plan Teorisi
68
3. Karma Teoriler
69
a. Etki Teorisi (Eindruckstheorie)
69
b. Bağdaştırıcı Teori (Vereinigungstheorie)
75
c. Düalist Teori (Die Düalistische Theorie)
77
4. Teşebbüsün ve İşlenemez Suçun Cezalandırılmasına İlişkin Yeni Dönem Teorileri
80
a. Pozitif Hukuka Dayanan Yeni Dönem Teorileri
80
aa. Etkileyici Norm İhlali Teorisi (Jakobs’ Lehre von der versuchten Tat als expressivem Normbruch)
80
bb. Soyut Tehlike Suçu Teorisi (der Versuch als abstraktes Gefährdungsdelikt)
83
cc. Tehlikeli–Tehlikesiz Elverişsiz Teşebbüs Ayrımına Dayanan Sübjektif–Objektif Teori
87
dd. Elverişsiz Teşebbüs Hallerinin Cezalandırma Bakımından Yetersizliği Teorisi (Bottke’s Lehre von der Strafunfähigkeit des untauglichen Versuchs)
91
ee. Hareketin Tehlikeliliği Teorisi (die Gefährlichkeit der Tathandlung)
93
b. İdealist Felsefeye Dayanan Yeni Dönem Teorileri
95
aa. Failin Objektif Tesir Kudreti Teorisi (die objektive Wirkmacht der Versuchstäter)
95
bb. Tanıma Teorisi (Anerkennungstheorie)
96
cc. Fail ile Mağdur Arasındaki Hukuki İlişkinin Zedelenmesine Dayanan Teori
100
dd. İşbirliği Yükümlülüğünün İhlali Teorisi (Verstoβ gegen eine Mitwirkungspflicht)
102
5. İşlenemez Suçun Cezalandırılabilirliğine İlişkin Tartışmaların Türk Hukukundaki Durumu
102
a. 765 Sayılı TCK Bakımından Değerlendirme
102
b. 5237 Sayılı TCK Bakımından Değerlendirme
107
6. Teorilerin Değerlendirilmesi ve Görüşümüz
109
a. Genel Açıklamalar
109
b. Teorilerin Değerlendirilmesi
109
c. İşlenemez Suçun Cezalandırılabilirliğine İlişkin Görüşümüz ve Türk Ceza Kanunu Bakımından Öneriler
114
aa. İşlenemez Suçun Cezalandırılabilirliğine İlişkin Görüşümüz
114
bb. İşlenemez Suça Uygulanması Gereken Yaptırım Açısından Görüşümüz ve Öneriler
119
İkinci Bölüm
İŞLENEMEZ SUÇUN SUÇ TEORİSİ İÇERİSİNDEKİ YERİ,
BENZER KURUMLARDAN FARKI VE DİĞER ÜLKELERDEKİ GÖRÜNÜMÜ
I. İŞLENEMEZ SUÇUN SUÇ TEORİSİ İÇERİSİNDEKİ YERİ
129
A. Genel Açıklamalar
129
B. Kusurluluğun İçerisinde Değerlendiren Görüş
129
C. Kanuni Unsurun İçerisinde Değerlendiren Görüş
131
D. Tipikliğin İçerisinde Değerlendiren Görüş
132
E. Teşebbüsün Olumsuz Şekli Olarak Değerlendiren Görüş
135
F. Ters Tipiklik Hatası Olarak Değerlendiren Görüş
135
1. Genel Açıklamalar
135
2. Ters Tipiklik Hatası Görüşünün Ortaya Çıkışı ve Gelişimi
136
3. Ters Tipiklik Hatası Görüşünün Elverişsiz Teşebbüsün Cezalandırılmasına Bir Gerekçe Olup Olamayacağı Sorunu
139
4. Ters Tipiklik Hatası Görüşünün Kast Unsuru Bakımından İncelenmesi
142
5. Değerlendirme
144
II. İŞLENEMEZ SUÇUN BENZER KURUMLARLA KARŞILAŞTIRILMASI
147
A. Sözde Suç (Mefruz Suç) – İşlenemez Suç
147
1. Sözde Suç Kavramı ve İşlenemez Suç ile Arasındaki Farkın Belirlenmesi
147
a. Ayrımın Önemi
147
b. Sözde Suç (Mefruz Suç) Kavramı ve İşlenemez Suçtan Ayrımı
147
c. Sözde Suç ile İşlenemez Suç Arasında Ayrım Yapmayan Görüşler
151
2. Sözde Suçun Görünüm Şekilleri
152
a. Mevcut Olmayan Bir Suç Tipinin Varsayılması
152
b. Failin Varsayımı ile Tipikliğin Aleyhe Genişlemesi
152
c. Maddi Unsurlarda Hatanın Sözde Suç Olarak Değerlendirilememesi
154
d. Hukuka Uygunluk Sebeplerinin Yanlış Yorumlanması ve Sözde Suç
155
e. Diğer Cezalandırma Engellerinin Yanlış Yorumlanması ve Sözde Suç
157
3. Tipikliğin Normatif Unsurlarına İlişkin Tersine Hataların Sözde Suç Sayılıp Sayılamayacağı Sorunu
158
a. Genel Açıklamalar
158
b. Önalan Hatalarını Elverişsiz Teşebbüs Olarak Kabul Eden Görüş
162
c. Tüm Hukuki Hataların Cezasız Kalması Görüşü (Sözde Suç Görüşü)
164
d. Aksi ile Kanıt Teorisi (die Lehre vom Umkehrschluβ)
167
e. Normatif Unsurlar Arasında Ayrım Yapan Görüş
168
f. Normatif Unsur ve Çerçeve Norm Ayrımı Yapan Görüş
170
g. Elverişsiz Teşebbüs ile Sözde Suç Arasındaki Ayrımı Meslek Erbabı Olmayanlar Bakımından Yapılan Değerlendirme Kriterine Göre (Parallelwertung in der Laiensphäre) Belirleyen Görüş
171
4. Değerlendirme
173
B. Batıl İnanca Dayalı Teşebbüs – İşlenemez Suç
179
C. Ağır Bilgisizliğe Dayalı Teşebbüs – İşlenemez Suç
186
III. İŞLENEMEZ SUÇUN DİĞER ÜLKELERDEKİ GÖRÜNÜMÜ
192
A. Almanya
192
B. İsviçre
196
C. Avusturya
199
D. İtalya
200
E. İspanya
203
F. Danimarka
205
G. Fransa
206
H. İngiltere
208
I. Amerika Birleşik Devletleri
211
İ. Güney Kore
212
J. Diğer Bazı Ülkelerde İşlenemez Suçun Cezalandırılması
214
K. Değerlendirme
215
Üçüncü Bölüm
İŞLENEMEZ SUÇUN TEMEL KOŞULLARI, GÖRÜNÜM ŞEKİLLERİ VE
İŞLENEMEZ SUÇA İLİŞKİN ÖZEL DURUMLAR
I. İŞLENEMEZ SUÇUN TEMEL KOŞULLARI
217
A. Sübjektif Unsur: Suç İşleme Kararının Varlığı
217
1. Genel Açıklamalar
217
2. Suç İşleme Kararı ve Kast Kavramlarının Elverişsiz Teşebbüs Açısından Değerlendirilmesi
219
3. Taksirli Suçlarda Elverişsiz Teşebbüsün Mümkün Olup Olamayacağı Sorunu
223
B. Objektif Unsur: Suç İşleme Kararının İcrasına Başlanması
225
1. Genel Açıklamalar
225
2. Hazırlık Hareketlerinin Cezalandırılmama Sebebi
226
3. Hazırlık Hareketi – İcra Hareketi Ayrımı
228
4. İşlenemez Suç Halleri Bakımından İcra Hareketlerine Başlama Unsurunun Değerlendirilmesi
236
II. İŞLENEMEZ SUÇUN GÖRÜNÜM ŞEKİLLERİ
241
A. Hareketin Elverişsizliği
241
1. Genel Olarak Elverişlilik Kavramı
241
2. Elverişliliğin Tespitine İlişkin İleri Sürülen Teoriler
244
a. Mutlak–Nispi Elverişsizlik Ayrımı
244
b. Yetersizlik Teorisi
247
c. Elverişlilik Sorununu Ortaya Çıkan Tehlikeye Göre Çözen Teoriler
248
d. Elverişliliği Uygun Nedensellik İlişkisine Göre Açıklayan Teori
250
3. Elverişliliğin Tespitine İlişkin Görüşümüz
251
a. Tehlike Teorisini Benimseme Gerekçemiz
251
b. Tehlikenin Varlığının Değerlendirileceği Zaman
252
c. Tehlikenin Varlığını Değerlendirecek Kişi ve Değerlendirme Kriterleri
253
d. Tehlikenin Derecesi
256
e. Tehlikenin Niteliği
258
f. Bazı Somut Örnekler Üzerinden Tehlikenin Değerlendirilmesi
260
B. Suçun Konusunun Yokluğu
262
1. Genel Açıklamalar
262
2. Suçun Konusunun Yokluğunun Tespitine İlişkin İleri Sürülen Teoriler
263
a. Mutlak–Nispi Yokluk Ayrımı
263
b. Hareketten Önceki – Sonraki Yokluk Ayrımı
265
c. Somut Tehlike Kriteri
267
3. Suçun Konusunun Yokluğunun Tespitine İlişkin Görüşümüz
267
C. Hareketin Elverişsizliği ve Suçun Konusunun Yokluğu Durumlarının Birlikte Var Olması
278
D. Failin Elverişsizliği
279
1. Genel Açıklamalar
279
2. Tartışmasız Alan
280
3. Tartışmalı Alan
282
4. Değerlendirme
288
III. İŞLENEMEZ SUÇA İLİŞKİN ÖZEL DURUMLAR
291
A. İhmali Suçlarda İşlenemez Suç
291
1. İhmali Suçlara Teşebbüsün Mümkün Olup Olmadığı Sorunu
291
2. İhmali Suçlara Elverişsiz Teşebbüsün Mümkün Olup Olmadığı Sorunu
296
B. Kışkırtıcı Ajan – İşlenemez Suç İlişkisi
299
1. Genel Açıklamalar
299
2. Kışkırtıcı Ajan Kavramı
300
3. Kışkırtıcı Ajanın Cezai Sorumluluğunun Değerlendirilmesi
303
4. Kışkırtıcı Ajan Tarafından Kışkırtılan Kişinin Cezai Sorumluluğunun Değerlendirilmesi
307
5. Değerlendirme
311
C. İşlenemez Suçtan Gönüllü Vazgeçme
313
1. Genel Açıklamalar
313
2. İşlenemez Suçlar Bakımından Gönüllü Vazgeçme Kurumunun Uygulanıp Uygulanamayacağı Sorunu
315
3. Gönüllü Vazgeçme Kurumunun Uygulanabilirliği Bakımından Başarısız Teşebbüs (Fehlgeschlagener Versuch) ve Elverişsiz Teşebbüs Arasındaki Fark
320
a. Başarısız Teşebbüs (Fehlgeschlagener Versuch) Kavramı
320
b. Gönüllü Vazgeçme Kurumunun Uygulanması Bakımından Başarısız Teşebbüs ile Elverişsiz Teşebbüs Arasındaki Sınırın Belirlenmesi
326
D. İşlenemez Suça Karşı Meşru Savunmanın Mümkün Olup Olmadığı Sorunu
328
E. Hukuka Uygunluk Sebeplerinin Maddi Şartlarında Tersine Hata ve İşlenemez Suç İlişkisi
330
F. Tamamlanmış Suç – İşlenemez Suç Arasındaki İçtima İlişkisi
336
G. İşlenemez Suça Şerik Sıfatıyla Katılma ve Cezai Sorumluluğun Belirlenmesi
337
1. İşlenemez Suça Azmettirme ve Yardım Etme
337
2. Azmettirmeye (Elverişsiz) Teşebbüs
340
H. Kabahatlere Elverişsiz Teşebbüsün Mümkün Olup Olmadığı Sorunu
343
Sonuç
347
Kaynakça
359
Kavramlar Dizini
377