Kamu Hizmetinin Görülmesine İlişkin Sözleşmelerde Uluslararası Tahkim

İÇİNDEKİLER
İÇİNDEKİLER 7
KISALTMALAR 15

BİRİNCİ BÖLÜM
KAMU HİZMETİ TEORİSİ-İDARİ SÖZLEŞMELER

Birinci Kısım Kamu Hizmeti Teorisi
I. KAMU HİZMETİNİN TANIMI ve UNSURLARI 19
A. Genel Olarak Kamu Hizmeti Kavramı 19
B. Kamu Hizmetinin Unsurları 26
1. Organik Unsur 26
2. Maddî Unsur 27
3. Şeklî Unsur 28
II. KAMU HİZMETİNİN KURULMASI, İŞLETİLMESİ ve KALDIRILMASI 30
A. Kamu Hizmetinin Kurulması 30
B. Kamu Hizmetinin Görülme Usulleri 37
C. Kamu Hizmetinin Kaldırılması 37
III. KAMU HİZMETİNİN TEMEL İLKELERİ 38
A. Genel Olarak Kamu Hizmeti İlkeleri. 38
B. Süreklilik ve Düzenlilik İlkesi 39
C. Nesnellik ve Eşitlik İlkesi 43
D. Bedelsizlik İlkesi 47
E. Değişkenlik (Uyum) İlkesi 50
F. Klâsik Kamu Hizmeti İlkelerindeki Değişim 53
IV. KAMU HİZMETİNİN TÜRLERI ve HUKUKÎ REJİMLERİ 54
A. Çeşitli Açılardan Kamu Hizmetleri 54
1. Tekelli-Tekelsiz Kamu Hizmeti 55

2. Milli - Mahalli Kamu Hizmeti 56
3. Doğrudan - Dolaylı Kamu Hizmetleri 57
B. Kamu Hizmetinin Konularına Göre Sınıflandırılması 58
1. Genel Olarak 58
2. İdarî Kamu Hizmetleri 58
3. İktisadî Kamu Hizmetleri 59
4. Sosyal Kamu Hizmetleri 61
5. Bilimsel, Teknik ve Kültürel Kamu Hizmetleri 62
V. KAMU HİZMETİNİN YÜRÜTÜLÜŞ BİÇİMLERİ 63
A. Genel Olarak 63
B. Emanet Usulü 64
C. Müşterek Emanet Usulü 65
D. İltizam Usulü 66
E. İmtiyaz Usulü 67
F. Ruhsat Usulü 67
G. Yap-İşlet-Devret Usûlü 69
1. Anayasa Mahkemesi’nin Yap-İşlet-Devret’le İlgili İptal Kararları 80
a. 3974 Sayılı Kanuna İlişkin İptal Kararı 80
b. 3996 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı 82
c. 3996 Sayılı Kanunun 11 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı 83
2. Anayasa Mahkemesi’nin İptal Kararlarının Doğurduğu Sonuçlar 84
H. Yap-İşlet Usûlü 87
İkinci Kısım
İdarî Sözleşmeler - Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri
İ. GENEL OLARAK İDARENİN SÖZLEŞMELERİ 89
A. Sözleşme Kavramı 89
B. İdarenin Sözleşmelerinin Tanımı ve Türleri 90
1. Tanımı 90
2. İdarenin Özel Hukuk Sözleşmeleri 91
3. İdarî Sözleşmeler 92
a. Gelişimi 92
b. Tanımı 93
4. İdarî Sözleşmeler ile İdarenin Özel Hukuk Sözleşmelerinin
Karşılaştırılması 95

J. İDARÎ SÖZLEŞMELERİN KISTASLARI 96
A. Genel Olarak. 96
B. Sözleşmenin Taraflarından Biri İdare Olmalıdır 100
C. Sözleşmenin Konusu Bir Kamu Hizmetinin Yürütülmesi, Sözleşmenin
Amacı Kamu Yararı Olmalıdır 100
D. Sözleşme İdareye, Diğer Âkide Tanımadığı Ayrıcalıklar ve Üstün Yetkiler
Tanımış Olmalıdır 102
1. Genel Olarak 102
2. İdare Yönünden 103
3. Karşı Âkid Yönünden 103
K. ÖLÇÜT DIŞI İDARÎ SÖZLEŞMELER 104
L. İDARÎ SÖZLEŞMELERİN TÜRLERİ 106
A. Malî İltizam Sözleşmeleri 106
B. Kamu İstikraz Sözleşmeleri 107
C. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmeleri 108
D. Yeraltı ve Yerüstü Servetlerine İlişkin İşletme Sözleşmeleri 108
E. Orman İşletme Sözleşmeleri 109
F. İdarî Hizmet Sözleşmeleri 109
M. İDARÎ SÖZLEŞMELERİN UYGULANMASI 110
N. KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ 111
A. Tanım 111
B. Tarihsel Gelişim 114
C. Yetki 124
D. Şekil 128
E. Hazırlık Aşaması 132
F. İhale Aşaması 133
1. İhalede Saydamlık (Açıklık) İlkesi 136
2. Rekabet-Eşit Muamele İlkesi 137
3. Güvenilirlik-Gizlilik İlkeleri 139
4. İhtiyaçların Uygun Şartlarla Temini İlkesi 140
a. Açık İhale Usûlü 142
b. Belli İstekliler Arasında İhale Usûlü 143
c. Pazarlık Usûlü 144
G. Unsurları 146
H. İmtiyaz Sözleşmesinin Özellikleri. 147
İ. İmtiyaz Sözleşmelerinin Konusu ve Mahiyeti 148

O. İmtiyaz Sözleşmesinin Süresi 149
K. Tarafların Hak ve Borçları 150
1. İmtiyaz Sahibinin Hak ve Borçları 150
2. İdarenin Hak ve Borçları 152
L. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmesi ve Yap- İşlet-Devret Modeli
Sözleşmelerinin Karşılaştırılması 153
M. Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmesinin Sona Ermesi 155
İKİNCİ BÖLÜM
İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDEN DOĞAN DAVALAR VE ULUSLARARASI TAHKİM
I. İMTİYAZ SÖZLEŞMESİNDEN DOĞAN DAVALAR 157
A. Sözleşme Yapılmadan Önce Çıkacak Uyuşmazlıkların Çözümü 157
B. Sözleşme Yapıldıktan Sonra Çıkan Uyuşmazlıkları Çözümü 157
II. ULUSLARARASI TAHKİM 159
A. Uluslararası Tahkimin Tanımı 159
B. Uluslararası Tahkimin Nitelikleri 160
1. Tahkimin Ticarî Niteliği 160
2. Tahkimin Uluslararası Niteliği 162
3. Tahkimin Hukukî Niteliği 163
C. Uyuşmazlıkların Çözüm Yolu Olarak Uluslararası Tahkimin Kullanılma Nedenleri 166
D. İdare Hukuku Alanındaki Uyuşmazlıklarda “Tahkim Yasağı” İlkesi 170
1. Hakem Yargılamasının Özelliklerinden Kaynaklı Sebepler 172
a. Tahkimin Keyfi Sonuçlar Doğuran Bir Mekanizma Olduğu 172
b. Tahkimin Özel Hukuk Kökenli Bir Yargılama Mekanizması Olması 173
2. İdare Hukukunda Tahkim Yasağı İlkesinin İdarî Yargının Kendi
Özelliklerinden Kaynaklı Temelleri 177
a. Devlet Yargısı Dışında İdarenin Yargılanamayacağı İlkesi 177
b. Kamu Düzeni, Kamu Yararı ve Kamu Menfaati Kavramları 178
E. Uluslararası Tahkimin Uygulama Alanı 186
F. Tahkim Konusundaki Uluslararası Hukuki Düzenlemeler 189
1. İki Taraflı ve Çok Taraflı Anlaşmalar 189
a. İki Taraflı Yatırım Anlaşmaları 191
b. Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki (YKKT) Anlaşmaları 192
ba. Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Anlaşmalarının
Kapsamı ve Koruma Fonksiyonu 196

bb. Taraflar Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü 198
bc. Bir Âkit Devlet ile Diğer Âkit Devletin Yatırımcısı Arasındaki Uyuşmazlıklar 199
c. Çok Taraflı Yatırım Anlaşmaları (Multilateral Agreements on
Investment) 202
ca. Çok Taraflı Yatırım Anlaşması (Multilateral Agreement on Investments-MAI) 203
caa. Çok Taraflı Yatırım Anlaşması (MAI)’nın Önemli Düzenlemeleri 208
cab. Çok Taraflı Yatırım Anlaşması (MAI) Taslağında Yer Alan Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemleri ve Tahkim 210
cac. Yatırımcıdan Devlete İşletilen Uyuşmazlık Çözüm
Prosedürleri 210
cb. Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi (Convention Establishing the Multilateral Investment 211
cba. Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu (MIGA)’nın
Faaliyetleri ve Garanti Verdiği Durumlar 217
cbb. Çok Taraflı Yatırım Garanti (MIGA) Sözleşmesi ve
Tahkim 219
G. Uluslararası Sözleşmeler 220
1. Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Uygulanması Hakkında
Sözleşme (New York Sözleşmesi) 220
2. Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (Washington
Sözleşmesi) 222
3. Milletlerarası Ticari Hakemlik Hakkında Avrupa Sözleşmesi (Cenevre Sözleşmesi) 224
4. Ekonomik ve Bilimsel-Teknik İşbirliği İlişkilerinde Ortaya Çıkan Medeni Hukuk Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü Hakkında
Sözleşme (Moskova Sözleşmesi) 225
5. Uluslararası Ticari Tahkim Hakkında Amerikan Devletleri Arasındaki Sözleşme (Panama Sözleşmesi) 226
H. Başlıca Uluslararası Tahkim Merkezleri Ve Uygulanan Tahkim Kuralları 227
1. Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez
(Internatıonal Center For Settlement Of Investment Dısputes-ICSID) 227
a. Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez
(ICSID)’in Birimleri 231
aa. Yönetim Konseyi 231
ab. Sekreterya 232
ac. Panel Heyetleri 232

b. Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez
(ICSID)’in Yargılama Yetkisi 233
c. Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez
(ICSID)’de Tahkim Süreci 233
ca. Tahkim Heyeti’nin Yetkileri ve İşlevleri 235
cb. Tahkim Heyeti Kararları ve Bu Kararlara İtiraz. 237
2. Milletlerarası Ticaret Odası (Internatıonal Chamber Of Commerce-ICC) 238
a. Tahkim Dışı Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri 240
b. Tahkime İlişkin Hizmetler 241
c. Hakem Kararı 243
3. Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu
(UNCITRAL-Unıted Natıons Commıssıon On Internatıonal Trade Law) 244
a. Genel Olarak UNCITRAL 244
b. UNCITRAL Tahkim Kuralları ve Tahkim Süreci 245
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ULUSLARARASI TAHKİM KURALLARININ KABUL EDİLMESİNE İLİŞKİN İÇ HUKUKUMUZDA YAPILAN DÜZENLEMELER
I. ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ 249
A. 1982 Anayasası’nın 47 nci Maddesine İlişkin Değişiklik 252
B. 1982 Anayasası’nın 125 inci Maddesine İlişkin Değişiklik 257
C. 1982 Anayasası’nın 155 inci Maddesine İlişkin Değişiklik 259
D. Uluslararası Tahkimin Kabulüne Yönelik Eleştiriler 261
E. Uluslararası Tahkimin Gerekliliği Yönündeki Görüşler 264
II. KANUNLARDAKİ DÜZENLEMELER 267
A. 4501 Sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması
Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun 267
B. 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu 270
1. Uyuşmazlıklarda Yabancılık Unsurunun Tespiti 271
2. Tahkim Anlaşması ve Tahkim Süreci 273
C. 2575 Sayılı Danıştay Kanunu 276
1. 23 üncü Maddeye İlişkin Değişiklik 276
2. 24 üncü Maddeye İlişkin Değişiklik 277
3. 42 nci Maddeye İlişkin Değişiklik 277
4. 46 ncı Maddeye İlişkin Değişiklik 278
5. 48 inci Maddeye İlişkin Değişiklik 278

D. 2576 Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun 279
E. 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu 279
F. 4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu 280
G. 4586 Sayılı Petrolün Boru Hatları İle Geçişine Dair Kanun 281
H. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 282
İ. 4833 Sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu 283
III. DİĞER DÜZENLEMELER 284
A. Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alım
İhaleleri Uygulama Yönetmelikleri 284
B. Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Yönetmeliği 285
C. Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Tebliği 286
IV. TAHKİMLE İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİNİN İDARÎ UYGULANMA
PROSEDÜRÜ 286
A. Tahkime Hazırlık Aşaması ve Tahkim Şartı-Tahkim Anlaşması 288
B. Tahkim Şartı veya Tahkim Sözleşmesi Konusunda Danıştay’ın Görüşünün Alınması 290
C. Hakem Sözleşmesi ve Hakem Mahkemesinin Oluşumu 292
SONUÇ 297
KAYNAKÇA 305