Karşılaştırmalı Hukuk
Prof. Dr. Arzu OĞUZ
İÇİNDEKİLER
Sunuş 7
İçindekiler 15
Kısaltmalar 25
BİRİNCİ BÖLÜM
GENEL OLARAK KARŞILAŞTIRMALI HUKUK
GİRİŞ 29
§ 1. HUKUKUN BAĞIMSIZ BİR DİSİPLİNİ OLARAK
KARŞILAŞTIRMALI HUKUK 31
I. Karşılaştırmalı Hukuk Kavramı 34
II. Karşılaştırmalı Hukukun Diğer Hukuk Dalları ile İlişkisi 35
1. Karşılaştırmalı Hukuk ve Uluslararası Özel Hukuk 35
2. Karşılaştırmalı Hukuk’un Uluslararası Kamu Hukuku ve
Avrupa Hukuku ile İlişkisi 36
3. Karşılaştırmalı Hukuk ve Hukuk Etnolojisi 38
4. Karşılaştırmalı Hukuk ve Hukuk Sosyolojisi 39
5. Karşılaştırmalı Hukuk ve Hukuk Tarihi 41
III. Karşılaştırmalı Hukukun Amaç ve İşlevleri 41
1. Karşılaştırmalı Hukukun Hukuk Uygulamasındaki Amaç ve İşlevi 43
2. Karşılaştırmalı Hukukun Kanunlaştırma
Çalışmalarındaki Amaç ve İşlevi 43
3. Karşılaştırmalı Hukukun Yorum Yöntemi Olarak İşlevi 44
4. Karşılaştırmalı Hukukun Hukuk Eğitimindeki İşlevi 47
5. Karşılaştırmalı Hukukun, Hukukun Birleştirilmesindeki İşlevi 49
A. Hukukun Birleştirilmesi 49
a) Kavram 49
b) Avrupa Birliği Hukuku 51
c) Yeknesak Hukuk (Uniform law/Einheitsrecht) 53
d) Değerlendirme 55
B. Ortak Hukuk Bilimi 57
a) Genel Olarak 57
b) Devletlerüstü Hukuk Bilimi Örnekleri 57
aa) Ius Commune 57
bb) Common Law 59
c) Ortak Hukuk Bilimi Yaratma Konusunda Ortaya Çıkan Sorunlar 60
d) Ortak Hukuk Bilimi Yaratma Konusunda Yapılması Gerekenler 62
aa) Hukuk Öğreniminde Yapılabilecek Değişiklikler 62
bb) Karşılaştırmalı Hukuk 63
C. Avrupa Hukukunu Birleştirme Çabaları (Model Kanunlar) 65
§ 2 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKUN METODU 69
I. Genel Olarak 69
II. Karşılaştırmalı Hukuk Araştırmasının Çıkış Noktası 70
III. Karşılaştırılacak Hukuk Düzenlerinin Seçimi 74
IV. Araştırmanın Kapsamı 76
V. İşlevsel Denklik İlkesinin Uygulanması 76
VI. Karşılaştırmalı Hukuk Çalışmasının Tarzı 81
VII. Karşılaştırmalı Hukuk Çalışmasının Sistematiği
- Bağımsız Karşılaştırmalı Hukuk Kavramı- 83
VIII. Eleştirel Değerlendirme: Araştırmanın Sonucu 86
§ 3 KARŞILAŞTIRMALI HUKUKUN TARİHÇESİ 88
I. Antik Çağda ve Roma Hukuku’nda Karşılaştırmalı Hukuk 88
II. Orta Çağ’da Karşılaştırmalı Hukuk 89
III. Modern Zamanlarda Karşılaştırmalı Hukuk 91
1. Kanunlaştırma Alanında Karşılaştırmalı Hukuk 91
2. Bilimsel Disiplin Olarak Karşılaştırmalı Hukuk 92
A. Almanya’da 93
B. Diğer Avrupa Ülkelerinde 94
IV. Karşılaştırmalı Hukukun Kurumsallaşması 97
§ 4 TÜRKİYE’DE KARŞILAŞTIRMALI HUKUKUN GELİŞİMİ 103
I. Salt İslâm Hukuku Dönemi 103
II. İslâm-Batı Hukuku Dönemi 104
1. Genel Olarak 104
2. Karşılaştırmalı Hukuk 105
III. Lâik Batı Hukuku Dönemi’nde 107
1. Genel Olarak 107
2. Karşılaştırmalı Hukuk 109
A. Teorik Sonuçlar 109
B. Pratik Sonuçlar 110
IV. Türkiye’de Karşılaştırmalı Hukukun Son Durumu 111
İKİNCİ BÖLÜM
DÜNYA HUKUK ÇEVRELERİ
§ 1. HUKUK ÇEVRELERİ AYIRIMI 113
§ 2 LÂTİN HUKUK ÇEVRESİ 123
I. Fransız Hukuku 123
1. Fransız Hukukunun Tarihçesi 123
A. Orta Çağ 124
B. Kodifikasyon 126
2. Fransız Medenî Kanunu (Code Civil)'nun Genel Yapısı ve Karakter Özellikleri 128
3. Fransız Hukuku’nun Kaynakları 133
A. Yazılı Hukuk 134
a) Anayasal Normlar 134
b) Kanun (Loi) 135
c) Tüzük (Règlement) 136
d) Yazılı Hukukun Değeri 136
B. Örf ve Adet Hukuku (Coutume) 136
C. İçtihatlar (Jurisprudence) 137
D. Teori (Doctrine) 138
E. Devletler Hukuku ve İç Hukuk 138
F. Hukukun Genel İlkeleri (Principes généraux du droit) 139
4. Fransa’da Mahkemeler ve Hukukçular 140
A. Mahkemeler Sistemi 140
a) Mahkemeler Sisteminin Genel Teşkilâtına
Yön Veren İlkeler 140
b) Mahkemeler Teşkilâtı 140
aa) Hukuk ve Ceza Mahkemeleri 141
i) Hukuk Mahkemeleri 141
ii) Ceza Mahkemeleri 141
bb) İdare Mahkemeleri 142
i) Conseil d’Etat 142
ii) Cours administratives d’appel
(İdarî İstinaf Mahkemesi) 143
iii) Tribunaux administratifs (İdare Mahkemeleri) 143
iv) Özel Yetkili Mahkemeler 144
cc) Tribunal des Conflits (Uyuşmazlık Mahkemesi) 144
dd) Hukuk Yollarının Sınırlandırılması 145
B. Fransa’da Hukukçuluk Mesleği 146
a) Hâkimlik ve Savcılık 146
b) Adlî Görevliler (auxiliaires de justice) 146
c) Hukuk Eğitimi 148
5. Fransız Hukukunda Hukuk Kaynakları 150
A. Kanun Derlemeleri (Recueils des lois, décrets, arrêtés) 150
B. Karar Derlemeleri (Recueil de jurisprudence) 150
C. Ansiklopediler 151
D. Ders Kitapları (Traités, Manuels) 151
E. Dergiler 151
6. Code Civil'in İktibası 151
II. Fransız Medenî Kanunu'nun Etkili Olduğu Ülkeler 154
1. İtalya 154
A. Genel Olarak 154
B. Tarihçe 155
a) İtalya’da Siyasî Birliğin Kurulması 155
b) Albertinus Anayasası 156
c) İtalya’da 1922 Yılına Kadar Anayasal Kültür 157
d) Faşist Devlet Anayasası 159
e) 22.12.1947 Tarihli Cumhuriyet Anayasası 159
aa) Faşizmden Cumhuriyete Geçiş 159
bb) Anayasa Komisyonu 161
C. İtalya’da Hukuk Kaynakları 161
a) Anayasa Hukuku ve Devletlerarası Anlaşmalar 162
aa) Anayasa ve Anayasa Düzeyindeki Kanunlar 162
bb) Uluslararası Hukuk ve Devletlerarası Anlaşmalar 162
cc) Avrupa Birliği Hukuku 163
b) Kanunlar (leggi, decreti, testi unici, codici) 164
c) İdarî Tüzükler (regolamenti) ve Yönetmelikler
(circolari ministeriali) 165
d) Ücret Sözleşmeleri ve Ekonomik Ortaklık Anlaşmaları 165
e) Örf ve Adet Hukuku (usi normativi) 166
f) Hakkaniyet (Equita) 166
g) İçtihatlar ve Öğreti 167
D. Mahkemeler Teşkilâtı 168
a) Olağan Mahkemeler (Magistratura ordinara) 168
b) Medenî Yargılama 169
c) Ceza Yargılaması 170
d) İdarî Yargı 171
aa) İdarî Yargıya Başvurulması ve Sınırları 171
bb) Genel İdarî Yargı 172
cc) Özel İdarî Yargı 172
E. İtalya’da Meslek Olarak Hukukçuluk 172
a) Hâkimler ve Savcılar (magistrati) 172
b) Avukatlar 173
c) Hukuk Eğitimi 174
F. İtalyan Medenî Kanunu 174
2. İspanya 176
A. Yazılı Hukuk 176
B. Demokrasi ve Krallık 177
C. Sosyalizm ve Ekonomi Politikası 177
D. Kilise ve Liberalizm 178
E. İspanya ve Otonomi 178
F. İspanya ve Avrupa 179
3. Portekiz 179
4. Arap ve Afrika Ülkeleri 180
5. Lâtin Amerika Devletleri 182
6. Kuzey Amerika’da Fransız Hukuku Etkisinde Kalan Bölgeler 183
7. Hollanda 184
A. Genel Olarak 184
B. Tarihçe 185
a) 1798’e Kadar Olan Dönem 185
b) 1798’den Sonraki Kodifikasyon Çalışmaları 186
C. Hollanda’da Hukuk Tarzı 189
a) Hukukçuluk Mesleği 189
b) Teori ve Uygulama 191
§ 3 ALMAN HUKUK ÇEVRESİ 194
I. Alman Hukuku 194
1. Tarihçe 194
2. Alman Hukukunun Genel Yapısı 198
A. Hukukî Alan Ayırımı 198
a) Özel Hukuk-Kamu Hukuku-Ceza Hukuku 198
b) Usul Hukuku – Maddî Hukuk 199
c) Avrupa Hukuku ve Uluslararası Kamu Hukuku ile
Alman Hukuku İlişkileri 200
3. Hukuk Kaynakları 200
A. Yazılı Hukuk 200
B. İçtihat 200
C. Örf ve Adet Hukuku 202
D. Normlar Hiyerarşisi 202
E. Yorum 204
4. Mahkemeler Teşkilâtı 205
A. Genel Yapı ve Temel İlkeler 205
B. Mahkemeler Teşkilâtının Yapısı 206
5. Hukukçuluk Mesleği ve Hukuk Eğitimi 209
A. Ağırlıklı Alan 212
B. Eğitimde Avukatlık Mesleğinin Baz Alınması 212
C. Anahtar Özellikler 213
D. Danışmanlık Hizmetlerinin İyileştirilmesi 213
6. Yardımcı Kaynaklar 214
7. Alman Medenî Kanunu'nun Özellikleri 215
II. Avusturya Hukuku 221
1. Tarihçe 222
2. Avusturya Medenî Kanunu 224
III. İsviçre Hukuku 229
1. Tarihsel Gelişim ve Karakteristik 230
A. Anayasal Tarih 230
a) Konfederasyon (Eidgenossenschaft)
(13.-18. yüzyıllar) 230
b) Helvetia (1798-1802) 231
c) Uzlaşma (Mediation) (1803-1813) 231
d) Federal Birlik (1813-1815) 232
e) Federal Sözleşme (1815-1848) 232
f) Yeniden Yapılanma (1830-1848) 232
g) 1874 Tarihinden Sonraki Gelişmeler 233
B. Belirleyici Unsurlar 234
2. Devlet ve Anayasa Hukukunun Ana Hatları 235
A. Yeni Federal Anayasanın Sistematiği 235
B. Temel Haklar – Siyasî Haklar 235
a) Temel Haklar 235
aa) Sistem 235
bb) Temel Hakların Sınırlandırılması 236
cc) Ekonomi Anayasası 237
dd) İşçilerin Hakları 237
b) Siyasî Haklar 237
C. Federal Devlet ve Kantonlar 237
1. Federal Devlet ve Kantonlar Arasındaki İlişkiler 237
2. Yetkilerin Dağılımı 238
D. Federal Organlar 238
a) Genel Olarak 238
b) Federal Meclis (Bundesversammlung) 238
c) Federal Konsey (Bundesrat) 239
d) Federal Mahkeme 240
3. Hukuk Kaynakları 240
A. Genel Olarak 240
B. Anayasa Hukuku 241
C. Federal Kanunlar 242
a) Kavram 242
b) Federal Kanunların Çıkarılması Usulü 242
D. Tüzükler 243
E. Örf ve Adet Hukuku 243
F. Bireysel Olarak Yaratılan Hukuk 244
G. Devletlerarası ve Kantonlararası Anlaşmalar 245
H. İçtihat ve Öğreti 246
4. Mahkemeler Teşkilâtı 246
A. Federal Hukuk ve Kantonal Hukuk 246
B. Mahkemeler Teşkilâtının Bölümleri 247
a) Hukuk Mahkemeleri 247
b) Ceza Mahkemeleri 248
c) İdarî Yargı 248
5. İsviçre’de Hukuk Eğitimi ve Hukukçuluk Mesleği 248
A. Hukuk Eğitimi 248
B. Hâkimler 249
C. Avukatlar 249
6. İsviçre’de Hukuk Dokümanları ve Yardımcı Araçlar 250
7. İsviçre Medenî Kanunu 251
§ 4 ANGLO-AMERİKAN HUKUK ÇEVRESİ (COMMON LAW) 258
I. İngiliz Common Law'ının Özellikleri 258
1. Genel Olarak 258
2. Tarihçe 260
II. Common Law 269
1. Writ’ler Sistemi 269
2. Common Law’ın Mahkemeler Teşkilâtı 270
III. Equity 271
1. Equity’nin Gelişimi 271
2. Equity’nin Temel İlkeleri 271
3. Common Law ve Equity’nin Aynı Paraleldeki Gelişimi 272
IV. Case Law ve Statutes 273
1. Case Law 273
2. Statutory Law 274
A. Parlâmento Tarafından Çıkarılan Statute’ler 274
B. Parlâmento Dışında Çıkarılan Statute’ler 275
C. Kanunların Yorumu 276
V. İngiltere'de Mahkemeler Örgütü 276
1. Alt Derece Hukuk Mahkemeleri 277
2. Üst Derece Hukuk Mahkemeleri 278
A. High Court of Justice 278
B. Court of Appeal 280
C. Supreme Court of the United Kingdom 280
D. Privy Council 281
VI. İngiliz Hukukunda Meslek Olarak Hukukçuluk 281
1. Hâkimler 282
2. Avukatlar 284
VII. İngiltere’de Mahkeme Kararları Derlemesi ve Kanunlar 287
1. Case Law Derlemeleri 287
2. İngiliz Kanunları 288
VIII. İngiltere’de Devlet ve Anayasa Hukuku 289
1. Anayasa Hukukunun Kaynakları 289
2. Parlâmento 290
A. Avam Kamarası (House of Commons)’nın Hakları 291
B. Lordlar Kamarası (House of Lords) 291
3. Yürütme 291
IX. Common Law'ın Diğer Ülkeler Üzerindeki Etkileri 292
X. Amerika Birleşik Devletleri'nde Hukuk 293
1. Amerikan Hukuk Tarihine Genel Bakış 293
2. Amerika’da Hukuk Kaynakları 299
A. Federal Kanunlar ve Federe Devletlerin Kanunları 299
B. İçtihat Hukuku Olarak Amerikan Hukuku 301
3. Amerikan Hukukunda Mahkemeler Sistemi 303
4. Amerikan Hukukunda İçtihatlara Ulaşılması 304
A. Common Law 304
B. Kanunlar 305
C. İkincil Nitelikteki Kaynaklar 305
5. Amerika’da Hukuk Eğitimi 307
§ 5 İSKANDİNAV HUKUK ÇEVRESİ 308
I. Genel Olarak 308
II. İskandinav Hukuk Geleneği 311
1. Ayrı Bir Hukuk Çevresi Olarak İskandinav Hukuku 311
2. Kuzey Avrupa Devletleri Arasındaki İş birliği 313
3. Hukuk Kaynakları 315
a) Münferit Hukuk Kaynakları 315
aa) Yazılı Hukuk (Kanunlar ve Tüzükler) 316
bb) Yazılı Olmayan Hukuk (Örf ve Adet Hukuku) 317
cc) Hukuk Uygulaması 317
dd) Öğreti 318
b) Kaynak Araştırması 318
aa) İsveç 318
bb) Danimarka 319
cc) Norveç 320
dd) Finlandiya 321
ee) İzlanda 321
