Kişisel Verilerin Kaydedilmesi Suçu_{TCK m. 135}

Dr. Öğr. Üyesi Asiye Selcen ATAÇ

İÇİNDEKİLER

ÖNSÖZI

KISALTMALAR 3

GİRİŞ 6

BİRİNCİ BÖLÜM

SUÇ VE CEZA POLİTİKASI AÇISINDAN KİŞİSEL VERİLERİN

KORUNMASI HAKKI 8

I. Kişisel Verilerin Korunması Hakkının Pozitif Hukuka Yansıma Süreci. 8

A. Kişisel Verilerin Korunması Hakkının Niteliği 8

1. Ekonomik Hak Olarak Kişisel Verilerin Korunması. 9

a. Mülkiyet Hakkı Görüşü 9

b. Fikri Mülkiyet Hakkı Görüşü 10

2. İnsan Hakkı Olarak Kişisel Verilerin Korunması. 11

a. İnsan Onuru. 11

b. Bilgilerin Geleceğini Belirleme Hakkı/Enformasyonel Özerklik. 12

c. Genel Kişilik Hakkı. 13

ç. Kişisel Verilerin Korunması Hakkının Özel Hayatın Gizliliğine Saygı Hakkından Bağımsız Bir Hak Olup Olmadığı Sorunu14

aa. Kişisel Verilerin Korunması Hakkının Özel Hayatın Gizliliğine Saygı Hakkı Kapsamında Yer Alan Bir Hak Olduğu Görüşü 15

bb. Özel Hayatın Gizliliğine Saygı Hakkından Ayrı Olarak Korunma İhtiyacı 17

B. Uluslararası Belgelerde Kişisel Verilerin Korunması 18

1. Uluslararası Sözleşmelerden Kaynaklanan Dayanaklar. 18

a. Avrupa Konseyi 18

aa. Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Sırasında Gerçek Kişilerin Korunmasına Dair Sözleşme (No 108). 18

bb. 108+ Sayılı Sözleşme 20

cc. İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşme 21

b. Rehber İlkeler 22

aa. Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü Tarafından Kabul Edilmiş Olan Gizliliğin Korunması ve Sınır Ötesi Kişisel Veri Akışları Hakkındaki Rehber İlkeler (OECD Rehber İlkeler).22

bb. Birleşmiş Milletler Bilgisayara Geçirilmiş Kişisel Veri Dosyalarının Düzenlenmesine İlişkin Rehber İlkeler. 23

c. Avrupa Birliği Hukuku. 23

aa.Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı. 23

bb. Yönergeler 25

aaa. 95/46/AT Sayılı Kişisel Verilerin İşlenmesi Sırasında Gerçek Kişilerin Korunması ve Serbest Veri Trafiği Hakkında Yönerge (Mülga). 25

bbb. 2002/58/AT Sayılı Elektronik Haberleşme Sektöründe Özel Yaşamın Korunması ve Kişisel Verilerin İşlenmesiYönergesi. 26

ccc. 2006/24/AT Sayılı İletişim Trafik Verilerinin Saklanması Yönergesi 26

ççç. 2016/680 Sayılı Kolluk Teşkilatında ve Ceza Yargılamalarında Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkinYönerge. 27

cc. Tüzükler 28

aaa. 2018/1725 Sayılı Avrupa Konseyi ve Parlamentosunun

Topluluk Kurum ve Organları Vasıtasıyla Kişisel Verilerin

İşlenmesi Sırasında Gerçek Kişilerin Korunmasına ve Serbest

Veri Trafiğine İlişkin Tüzük (Regülasyon) 28

bbb. Avrupa Birliği Genel Veri Koruma Regülasyonu (GVKR) 29

C. Kişisel Verilerin Ceza Hukuku Korumasına Muhtaç Olup Olmadığı Sorunu 30

1. Bir Fiilin Suç Haline Getirilmesinin Koşulları31

a. Cezaya Muhtaçlık. 31

b. Cezaya Liyakat. 31

c. Hukuksal Değerin Olması 32

2. Korunan Hukuksal Değer Olarak Kişisel Verilerin Korunması Hakkı ve Türk Ceza Kanunu ile Oluşturulan Koruma Alanı. 33

a. Anayasa. 33

b. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 35

c. Türk Ceza Kanunu ile Oluşturulan Koruma Alanı ve Korunan Hukuksal Değer 37

II. KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI HAKKININ ARAÇLARI .38

A. Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin Temel İlkeler 38

1. Hukuk ve Dürüstlük Kurallarına Uygun İşleme. 38 

2. Belirli, Açık ve Meşru Amaçlar için Toplama ve İşleme40

a. Verilerin Toplanma Amacının Belirli ve Açık Olması. 40

b. Verilerin Toplanma Amacının Meşru Olması40

c. Verilerin Daha Sonra İşlenme Amaçlarının Toplanma Amacı ile Uyumlu Olması 41

3. Toplanma ve İşlendikleri Amaçla Bağlantılı, Sınırlı ve Ölçülü

Olma/Veri İşlemeyi En Aza İndirme 42

4. İşlendikleri Amaç İçin Gerekli Olan Süreden Daha Uzun Süre Tutulmama . 42

5. Kişisel Verilerin Doğru ve Gereken Durumlarda Güncel Olması 44

6. Bütünlük ve Gizlilik 45

7. Hesap Verebilme Zorunluluğu 46

B. Veri İlgilisinin Hakları. 47

1. Bilgi Alma/Bilgilendirilme Hakkı 48

2. Erişim Hakkı. 50

3. Kişisel Verilerin Düzeltilmesini Talep Hakkı. 50

4. Kişisel Verilerin Silinmesini veya Yok Edilmesini İsteme Hakkı 51

5. İtiraz Hakkı. 55

6. İlgili Kişinin Otomatik Kararların Konusu Olmama Hakkı. 56

İKİNCİ BÖLÜM

KİŞİSEL VERİLERİN KAYDEDİLMESİ SUÇUNUN UNSURLARI 57

I. TİPİKLİĞİN MADDİ UNSURLARI 57

A. Fail 57

1. Veri Sorumlusu 58

2. Veri İşleyen. 60

3. Veri Sorumlusu, Veri Kontrolorü ve Veri İşleyen Kavramlarının KVKK ve GVKR Hükümleri Açısından Karşılaştırılması. 62

B. Mağdur 64

1. TCK m. 135 Kapsamında Suçun Mağduru. 65

2. Yüksek Mahkeme Kararlarında Suçun Mağduru. 66

3. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatlarında Suçun Mağduru 68

4. Kişisel Verileri Koruma Kurulu Kararlarında Suçun Mağduru.69

C. Suçun Konusu

1. Kişisel Veri. 71

a. Uluslararası Belgelerde Kişisel Veri Kavramı71

b. İç Hukuk Düzenleme Örneklerinde Kişisel Veri Kavramı. 72

c. Yüksek Mahkeme İçtihatlarında Kişisel Veriler. 73

aa. Yargıtay İçtihatları 73

bb. Anayasa Mahkemesi İçtihatları. 76

d. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları 77

2. Kişisel Verinin Unsurları. 79

a. Verinin Kişiyle İlişkilendirilmesi. 79

aa. Her Türlü Bilgi 79

bb. Veri 80

cc. Verinin Kişiye İlişkin Olması 81

aaa. Anonim veri 82

bbb. Psödönim Veri/Maskelenmiş Veri. 83

ccc. Şifreli Veri 84

b. Belirli ya da Belirlenebilir Gerçek Kişi. 84

aa. Belirli ya da Belirlenebilir Kişi. 84

bb. Gerçek Kişi. 87

3. Özel Nitelikte Kişisel Veriler 90

a. TCK m. 135/2 Kapsamında Özel Nitelikte Kişisel Veriler 92

b. TCK m. 135/2 Kapsamında Yer Almayan Özel Nitelikte Kişisel Veriler 98

c. Yapay Zeka Teknolojisi ile Kaydedilen Biyometrik Veriler .100

Ç. Fiil 100

1. Kişisel Verilerin İşlenmesi. 100

2. Yapay Zekâ Sistemleri ile Kişisel Verilerin İşlenmesi. 101

a. Yapay Öğrenme. 102

b. Yapay Öğrenme Vasıtasıyla Kişisel Verilerin İşlenmesi. 104

aa. Profilleme. 104

bb. Yüz Tanıma Teknolojileri 106

cc. Oluşabilecek Riskler 108

aaa. Önyargı ve Ayrımcılık. 108

bbb. Tasarımı Bakımından Öngörülemeyen Amaç Dışı Kullanım. 110

ccc. Açıklanabilirlik: Kara Kutu. 110

3. Hukuka Aykırı Olarak Kişisel Verileri Kaydetme111

a. Hukuka Aykırılık111

b. Kaydetme.111

c. Benzer Fiillerle İlişkisi. 112

aa. Depolama 112

bb. Kopyalama. 112

cc. Toplama . 113

çç. Kişisel Verileri Verme, Kişisel Verilerin Ele Geçirilmesi.113

dd. Bilişim Sistemlerinde Kaydetme. 114

ç. Kişisel Verilerin Kaydedilmesinde Kullanılan Araç, Kişisel Verilerin Kayıt Şekli ve Kişisel Verilerin Kaydedileceği Yer. 115

4. Fiilin Özelliği. 117

5. Değerlendirme. 119

6.Özel Nitelikli Kişisel Verilerin Kaydedilmesi (TCK m.135/2).120

D. Nitelikli Haller. 122

1. Suçun Kamu Görevlisi Tarafından ve Görevin Verdiği Yetki Kötüye Kullanılmak Suretiyle İşlenmesi. 122

2. Suçun Belli Bir Meslek ve Sanatın Sağladığı Kolaylıktan

Yararlanmak Suretiyle İşlenmesi. 123

II. TİPİKLİĞİN MANEVİ UNSURLARI. 124

III. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU 126

A. Genel Olarak 126

B. Hukuka Uygunluk Nedenleri. 126

1. Kanun Hükmünü İfa 126

a. CMK Kapsamında Araştırma İşlemleri/Koruma Tedbirleri/Delil Değerlendirme Yöntemleri ile Kişisel Verilerin Kaydedilmesi.128

aa. Bilgisayarlar ve Bilgisayar Kütüklerinde Arama, Kopyalama

ve Elkoyma Tedbiri (CMK 134) 128

bb. İletişimin Kaydedilmesi (CMK m. 135)130

cc. Teknik Araçlarla İzleme (CMK m. 140)134

çç. Moleküler Genetik İncelemeler 135

dd. Kimlik Tespiti 139

ee. Ses ve Görüntü Kaydı 140

ff. Fizik Kimliğin Tespiti. 142

b. Elektronik Gözetim Sistemi Olarak Mobil Elektronik Sistem Entegrasyonu ve Yüz Tanıma Sistemi ile Kaydedilen Kişisel Veriler 143

2. Hakkın İcrası . 147

a. Haber Verme Hakkı . 147

b. Savunma Hakkı . 152

c. İşverenin Yönetim Hakkı . 157

aa. İşçinin İletişiminin İşyerinde İzlenmesi. 158

bb. İşçilerin Görüntü ve Ses Kaydeden Cihazlarla

Gözetlenmesi. 163

3. İlgilinin Açık Rızasının Bulunması. 165

a. Genel Olarak. 165

b. Açık Rızanın Unsurları. 168

aa. Rıza Ehliyeti 168

bb. İlgili Kişinin Bilgilendirilmiş Olması171

cc. Belirli Bir Konuya İlişkin Olma 174

çç. Özgür İrade ile Açıklanan Rızanın Tereddüte Yer Bırakmayacak Açıklıkta Olması . 175

c. Açık Rızanın Şekli, Alınması Gereken Zaman. 177

ç. Varsayılan Rıza. 177

d. Açık Rıza Aranmaksızın Kişisel Verilerin Kaydedilebileceği Haller 178

e. Açık Rıza Aranmaksızın Özel Nitelikte Kişisel Verilerin Kaydedilebileceği Haller 178

IV. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ 179

A. Teşebbüs. 179

B. İştirak. 179

C. Suçların İçtimaı 180

1.Zincirleme Suç . 180

2.Özel Hayatın Gizliliğine İlişkin Suçlarla TCK m. 135 Arasında İçtima İlişkisi. 180

3. TCK m.243, TCK m. 244 ile TCK m. 135 Arasındaki İçtima İlişkisi 182

V. YAPTIRIM VE MUHAKEME USULÜ. 183

SONUÇ. 185

KAYNAKÇA 191