Kışkırtıcı Ajan

- Kavramsal Çerçeve ve Kışkırtıcı Faaliyet

- Kışkırtma Faaliyetinin Mahiyeti

- Kışkırtma, Hukuk Devleti ve Kışkırtılanın Cezai Sorumluluğu





İÇİNDEKİLER



Birinci Bölüm

KAVRAMSAL ÇERÇEVE VE KIŞKIRTICI FAALİYET



1. KIŞKIRTICI AJAN KAVRAMI 21

1.1. Kışkırtıcı Ajan Tanımı ve Terimsel Birlik 21

1.2. Tarihsel Gelişim Yerine: Kavramın Fransa’da Ortaya Çıkış Süreci 23

2. KİMİN KIŞKIRTICI AJAN OLABİLECEĞİ SORUNU 28

2.1. Genel Olarak 28

2.2. Herkes Kışkırtıcı Ajan Olabilir Yaklaşımı 29

2.3. Sadece Kamu Görevlileri Kışkırtıcı Ajan Olabilir Yaklaşımı 31

2.3.1. Kışkırtıcı Ajan Kategorileri 32

2.3.1.1. Muhbir 33

2.3.1.2. Gizli Soruşturmacı 34

2.3.1.3. Suç Örgütüne Sızan Olarak Güvenilir Kişi 38

2.4. Ara Değerlendirme 39

3. KIŞKIRTICI FAALİYET 42

3.1. Kışkırtıcı Ajanın Suça Katılmasının Biçimi 42

3.1.1. Genel Olarak 42

3.1.2. Kışkırtıcı Ajanı Sadece Suça Manevi Ortaklık Bağlamında Değerlendiren Yaklaşım 42

3.1.2.1. Kışkırtıcı Ajanın Manevi Ortaktan Farkı 42

3.1.2.2. Suça Manevi Olarak Katılan Kışkırtıcı Ajanın Cezalandırılabilirliği 47

3.1.3. Kışkırtıcı Ajanı Her Türlü Katılma Bağlamında Değerlendiren Yaklaşım 49

3.1.4. Ara Değerlendirme 50

3.2. Kışkırtıcı Faaliyetin Maddi Yönü 51

3.2.1. Hareket-İhmal Suçu 52

3.2.2. Kışkırtıcı Davranışın Meydana Geldiği An 52

3.2.3. Suçun Tamamlanması 53

3.2.3.1. Sırf Davranış Suçları-Sonuç Suçları 54

3.2.3.2. Zarar Suçu -Tehlike Suçu 55

3.2.3.3. Suçun “Biçimsel” Tamamlanması Yaklaşımı 55

3.2.4. Kışkırtıcı Davranışın Nedensel Değeri 61

3.3. Kışkırtıcı Faaliyetin Manevi Yönü 62

3.3.1. Kışkırtıcı Ajanın Kastının Olmadığı Yaklaşımına Bazı İtirazlar 67

3.3.2. Kışkırtıcı Ajanın “Çifte Kastı” (Doppio Dolo) 69

3.3.3. Kışkırtıcı Ajanın Ortaya Çıkan Netice Bakımından Kusurluluğu 71

3.3.3.1. Kışkırtıcı Ajanın, Kışkırtılan Suçun Teşebbüs Aşamasında Kalması Halinde Kusurluluğu 71

3.3.3.2. Kışkırtıcı Ajanın, Kışkırtılan Suçun Tamamlanması Halinde Kusurluluğu 73

3.3.4. Kışkırtıcı Ajanın Sorumluluğunu Kusurluluk Kapsamında Açıklamanın Sınırları 78

3.3.4.1. Fail Olan Kışkırtıcı Ajanın Cezai Sorumluluğu 78

3.3.4.2. Tehlike Suçları ve Kışkırtıcı Ajan 79

3.3.4.3. Özel Kastın Arandığı Suçlara Kışkırtıcı Ajanın Müdahalesi 80

3.3.5. Ayrık Bir Örnek: Suç İşlemeye Tahrik Suçu Olarak Kışkırtma 81

3.3.6. Ara Değerlendirme 82



İkinci Bölüm

KIŞKIRTMA FAALİYETİNİN MAHİYETİ



1. KIŞKIRTICI AJAN VE SUÇA İŞTİRAK 85

1.1. Genel Olarak 85

1.2. Kışkırtıcı Faaliyetin İştiraki Aşan, Fırsat Yaratıcı Yönü 86

1.3. Kışkırtıcı Davranışın İkincil Niteliği 88

1.4. Kışkırtılanın Yanında Kışkırtıcının Bir Davranışının Bulunması 89

1.5. Kışkırtıcı Ajan ve İştirak İradesi 90

1.6. Suçun Varlığı (Aynı Suç) 92

1.7. Kışkırtıcı Ajan Hareketinin Nedensel Değeri 93

1.8. İştirakin Biçimi 93

1.8.1. Kışkırtıcı Ajanın Manevi Ortak Olması Durumu 93

1.8.2. Kışkırtıcı Ajanın Maddi Ortak Olması Durumu 95

1.9. Suçun Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi Nitelikli Hali Bakımından Kışkırtıcı Ajanın Dikkate Alınması Sorunu 96

1.10. Kışkırtılanın Fiilinde Cezayı Etkileyen Halin veya Cezasızlık Nedeninin Bulunması 98

1.11. Kışkırtıcı Ajana İştiraki Düzenleyen Kurallar İçerisinde Yer Verilmelidir 99

2. KIŞKIRTICI AJAN VE ÇOK FAİLLİ SUÇ 100

2.1. Genel Olarak 100

2.2. Suç işlemek Amacıyla Örgüt Kurma veya Kurulu Örgüte Üye Olma Suçu 102

2.3. Sözleşme Suçları 106

2.3.1. Kurmaca Alıcı (Fictus Emptor) 107

2.3.1.1. Fictus Emptor Bakımından Ara Değerlendirme 113

2.4. “Görünüşte” Sözleşme Suçları 115

2.4.1. Görünüşte Mağdur (Finta Vittima) 115

2.4.2. Görünüşte Mağdur Hakkında Ara Değerlendirme 116

2.5. Heterojen Hareketli Karşılaşma Suçu: Rüşvet 118

2.6. Çocuk Düşürtme Suçlarında Kışkırtıcı Ajan Örneği 122

3. TEŞEBBÜS VE İŞLENEMEZ SUÇ 124

3.1. Genel Olarak (Sorunun Belirlenmesi) 124

3.2. Kışkırtıcı Ajanın İşlenemez Suça Yönelik Faaliyeti 127

3.2.1. Kışkırtılanın Kullandığı Aracı Elverişsiz Kılmak 127

3.2.2. Kışkırtılanın Neticeyi Meydana Getirmek Bakımından Elverişli Araçlarının, Olmayan Maddi Konuya Yönlendirilmesi 128

3.3. Kışkırtıcı Davranış ve Teşebbüsün Cezalandırılması 128

3.3.1. Kışkırtıcı Ajanın Müdahalesi Bağlamında Teşebbüs ve İşlenemez Suç İlişkisi 129

3.3.2. Kışkırtıcı Ajan Katılımının İşlenemez Suçun Varlığına Etkisi 131

3.3.3. Saldırıya Uğrayan ‘Şeye’ İlişkin Olarak Kolluğun Aldığı Önlemin Hukuki Değeri 133

3.3.4. Görünüşte Mağdur/ Kurmaca Alıcı ve İşlenemez Suç 140

3.4. Teşebbüs ve İşlenemez Suç Bağlamında Ara değerlendirme 143

4. KIŞKIRTICI AJANIN DAVRANIŞININ GÖNÜLLÜ VAZGEÇME KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ 146

4.1. Saldırıya Uğrayan ‘Şeye’ İlişkin Olarak Kolluğun Aldığı Önlemler Sayesinde Kışkırtılanın Suçu Tamamlayamaması 152

4.2. Saldırıya Uğrayan ‘Şeye’ İlişkin Olarak Kolluğun Aldığı Önleme Rağmen Kışkırtılanın Suçu Tamamlaması 153

5. HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ 155

5.1. Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Kışkırtıcı Ajanlık Faaliyeti 155

5.2. Yasal Savunmada Bulunan Kimse Olarak Kışkırtıcı Ajan 156

5.3. Zorda Kalan Kimse Olarak Kışkırtıcı Ajan 158

5.4. İlgilinin Rızası 161

5.5. Görevin Yerine Getirilmesi Hukuka Uygunluk Nedeni 165

5.5.1. Amirin Emrini Yerine Getirme 165

5.5.2. Kanun Hükmünü Yerine Getiren Kimse Olarak Kışkırtıcı Ajan 168

5.5.2.1. Kanun Hükmünün Yerine Getirilmesi Bağlamında Ara Değerlendirme 182

6. KIŞKIRTICI AJAN’IN CEZAİ SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN ÖZGÜN YAKLAŞIMLAR 183

6.1. Genel Olarak 183

6.2. Sosyal Uygunluk Yaklaşımı 184

6.3. Görünüşte Suç 187

6.4. Teatral Sonuç Yaklaşımı 189

6.5. Sözde Suç Yaklaşımı 190

6.6. Fransız Yaklaşımı 192

6.7. Yasal Model 194

6.7.1. Kurumun Uluslararası Kaynakları 202

6.7.2. İtalyan Düzenlemesine İlişkin Genel Değerlendirme 204

6.7.3. Özel Bir Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Kışkırtıcı Ajan 205



Üçüncü Bölüm

KIŞKIRTMA, HUKUK DEVLETİ VE

KIŞKIRTILANIN CEZAİ SORUMLULUĞU



1. GENEL ÇERÇEVE 209

2. SUÇA KIŞKIRTMA VE HUKUK DEVLETİ 210

2.1. Devletin Yasayla Bağlı Olması 212

2.2. Bireyin Temel Hak ve Özgürlüklerinin Anayasal Güvence Altında Olması 215

3. KIŞKIRTICI FAALİYETİN CEZA MUHAKEMESİ HUKUKU BAKIMINDAN KISA DEĞERLENDİRMESİ 221

3.1. Genel Olarak 221

3.2. Kışkırtmanın Adli Makama Bildirilmesi Zarureti Bağlamında İtalya Örneği 221

3.3. Kışkırtmanın, Koruma Tedbirlerine Hakim Olan İlkelerle Uyuşabilirliği 222

3.4. Kışkırtıcı Ajanın Tanıklığı ve Elde Edilmiş Bilginin Değerlendirilmesi 223

4. KIŞKIRTILANIN CEZAİ SORUMLULUĞUNUN ESASI VE SINIRLARI 227

4.1. Genel Olarak 227

4.2. Kışkırtılanın Cezalandırılmasına İlişkin Sosyal ve Hukuki Nedenler 229

4.3. Kışkırtmanın Kışkırtılan Üzerindeki Etkisi, Cezayı Kaldıran veya Azaltan Bir Neden Olarak Kışkırtma 230

4.3.1. Genel Olarak 230

4.3.2. Genel Olarak Kışkırtmanın Kaynağı 231

4.3.2.1. Bağışıklık Modeli 231

4.3.2.1.1. Kışkırtanın Özel Bir Kişi Olması Haklinde Kışkırtılanın Sorumluluğu 231

4.3.2.1.1.1. Maddi Ceza Hukuku Bakımından 231

4.3.2.1.1.2. Muhakeme Hukuku Bağlamında Çözümler 232

4.3.2.1.1.3. Ara Değerlendirme 232

4.3.2.1.2. Kışkırtanın Kamu Görevlisi Olması Halinde Kışkırtılanın Sorumluluğu 233

4.3.2.1.2.1. Kışkırtılanın Cezasız Bırakılması Gerektiğine Yönelik Maddi Ceza Hukuku Bağlamlı Çözümler 233

4.3.2.1.2.1.1. İşlenemez Suç Merkezli Çözüm 233

4.3.2.1.2.1.2. Manevi Cebire Dayalı Sübjektif Çözüm 234

4.3.2.1.2.1.3. “Cezadan Feragat” ve Cezalandırılabilirliği Ortadan Kaldıran Yasaüstü Neden 235

4.3.2.1.2.2. Kışkırtılanın Cezasız Bırakılması Gerektiğine Yönelik Ceza Muhakemesi Hukuku Bağlamlı Çözümler 237

4.3.2.1.3. Adil Yargılanma Hakkı ve Kışkırtılanın Sorumluluğu 242

4.3.2.2. Kışkırtılanın Cezasının İndirilerek Verilmesi Yaklaşımı 246

4.3.2.2.1. Temel Cezanın Belirlenmesinde Kışkırtmanın Dikkate Alınması 247

4.4. Kışkırtılanın Cezai Sorumluluğu Konusunda Uygulama Örnekleri 249

4.4.1. Kışkırtılanın Cezai Sorumluluğunun Tam Olduğu Yaklaşımı 249

4.4.2. Kışkırtılanın Cezasının İndirilerek Verilmesi Gerektiği Yaklaşımı 250

4.4.3. Kışkırtılana Ceza Verilmemesi Gerektiği Yaklaşımı 252

4.4.4. Kışkırtılanın Cezalandırılıp Cezalandırılmayacağı Somut Olaya Göre Belirlenmelidir Yaklaşımı 253

Sonuç 257

Kaynakça 265

Kavramlar Dizini 273