Koruma Tedbirleri Nedeni İle Tazminat
Mert Asker Yüksektepe
Hukuk devleti ilkesi; adaletin gerçekleştirilmesinde, devletin kendi koyduğu kurallara kendisinin de bağlı olmasını ifade etmektedir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Başka bir anlatımla hukuki güven ortamının bulunduğu, karar ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı olduğu devlete "hukuk devleti" denilmektedir. Hukuk Devleti ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devletinin görevlerinden biri de kişinin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Hukuk güvenliği, temel hak güvencelerinde korunan ortak değerdir. Bu noktada hukuk devletinin yaratacağı hukuki güven ortamı, sadece normların öngörülebilir olmasını, karar ve işlemlerin yargı denetimine bağlı olmasını değil, aynı zamanda kesin bir hükümle yargılanması sona eren kişinin, tekrar ceza muhakemesine konu olmasını engellemeyi gerektirir. Hukuk devleti, kişilere hukuki güven sağlayan, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı devlettir. Hak ve özgürlükler kullanılınca, yani yaşama geçince, anlam ve değer kazanırlar. Bu bağlamda savunma hakkı da şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek olan toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla bütün toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti de ilgilendirmektedir.
Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasına göre "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddiada bulunma ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkı, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün bir unsurudur[1].Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü, bir temel hak olmanın yanında diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bu bakımdan davanın bir mahkeme tarafından görülebilmesi ve kişinin adil yargılanma hakkı kapsamına giren güvencelerden faydalanabilmesi için ilk olarak kişiye iddialarını ortaya koyma imkânının tanınması gerekir. Diğer bir ifadeyle dava yoksa adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerden yararlanmak mümkün olmaz.
Ceza Muhakemesi Hukukunun temel amacı, hukuk devleti ve insan haklarının gereği olarak kişi hak ve özgürlüklerine mümkün olduğunca az müdahalede bulunarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi olup, “muhakeme” edilen, temel olarak “ceza uyuşmazlığı” olarak ifade edebilen sav ve savunma uyuşmazlığıdır[2]. Ceza muhakemesinin amacı şekli değil, hukuka uygun yollarla maddi gerçeğe ulaşmaktır. Zira, ceza muhakemesinin bireylerin hak ve özgürlükleri ile çok yakın bir ilişkisi vardır. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi, bir çözüme kavuşturulması esastır.
Anayasa’nın "Devletin temel amaç ve görevleri" kenar başlıklı 5. maddesinin ilgili bölümü şöyledir: “Devletin temel amaç ve görevleri, … Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.
Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.
Ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olmakla birlikte, bu amacın gerçekleştirilmesi için yapılan araştırma faaliyetleri sınırsız değildir. Maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkarılması, ceza adaletinin hakkaniyete uygun gerçekleşmesi için gereklidir. Bu bakımdan ceza yargılamasında hukuka uygun yöntemlerle delil elde edilmesi, hukuk devletinin temel ilkelerinden sayılmaktadır. Bu kapsamda Anayasa'nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında da kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmıştır.
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir[3].Başka bir tanımla da, ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir[4]. Bu ilkenin Anayasal dayanağı ise Anayasanın 13. maddesi olup, bu maddeye göre, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Koruma tedbirleri maddi gerçeğin ortaya çıkarılması veya hükmün kâğıt üzerinde kalmasını önlemeye yönelik bir araç olarak uygulandıklarından, her koruma tedbiri, amaç olarak belirlenen durum veya işlemi tesis etmek için kullanılırlar.
Koruma tedbirleri, kişinin vücut bütünlüğüne, özgürlüğüne, mülkiyet hakkına, konut dokunulmazlığına yönelik olabilir. Örneğin, üst araması vücut bütünlüğüne, yakalama ve tutuklama kişinin özgürlüğüne, el koyma mülkiyet hakkına, arama ise konut dokunulmazlığına yönelik bir koruma tedbiridir[5]. Koruma tedbirleri, bazen delilleri korumaya, bazen sanığı muhakemede hazır bulunmasını sağlamaya, bazen de hükmün infazını sağlamaya yönelik olabilir[6]. Bu çerçevede koruma tedbirleri, öğretide tutucu koruma tedbirleri ve önleyici koruma tedbirleri olarak da tasnif edilmektedir[7]. Koruma tedbirler, araç olma özelliklerinin doğal sonucu olarak aynı zamanda geçici tedbirlerdir[8]. Bu tedbirlerin geçici olması, tedbiri haklı gösteren sebebin kalmaması halinde son bulmasını ifade eder[9].
Öğretide; "Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez." denilmektedir[10].
Koruma tedbirleri, muhakeme hukukunda amaç değil araçtır. Yani tek başlarına bir anlam ifade etmezler. Sadece muhakeme boyunca eski durumu yaşatmak ve muhakeme sonucunda verilecek kararın uygulanmasını sağlamak için kullanılan bir vasıtadan ibarettir. Bazen bu tedbirler birbirinin vasıtası olabilmektedir. Örneğin yakalama, tutuklamanın, arama sonunda el koyma tedbirine başvurulması halinde, arama el koymanın vasıtası olmaktadır[11].
Koruma tedbirler, araç olma özelliklerinin doğal sonucu olarak aynı zamanda geçici tedbirlerdir[12]. Bu tedbirlerin geçici olması, tedbiri haklı gösteren sebebin kalmaması halinde son bulmasını ifade eder[13]. Örneğin tutuklama kararı verilince geçici olan yakalama tedbirinin ortadan kalkması veya beraat kararı verilince geçici olan el koyma tedbirinin ortadan kalkması ve el konulan eşyanın sanığa iadesi gibi.
Koruma tedbirlerine hangi koşullarda başvurulabileceği, Kanunda her bir koruma tedbiri için ayrı ayrı ve açıkça düzenlenmiştir. Bu koşullar gerçekleşmeden uygulanacak her koruma tedbiri hukuka aykırı hale gelir[14]. Ayrıca tüm koruma tedbirlerinin uygulanması için varlığı zorunlu şartlar vardır ki, bu koşullar, öğretide koruma tedbirlerinin ön şartları olarak ifade edilmektedir[15].
Genel itibariyle üç tane ön şartın olduğu kabul edilmektedir.: Görünüşte Haklılık, Gecikmesizlik ve Orantılılık[16].
Koruma tedbirlerinin, kişi hak ve özgürlüğüne etkisi nazara alındığında uyguladığı anda en azından haklı görünmesi gerekmektedir[17]. Bunun için koruma tedbirine maruz kalan kişinin suç işlediğine dair bir şüphenin bulunması gerekir[18]. Koruma tedbirinin uygulandığı zamanda haklı görünmesi önemli olmakla beraber yeterli değildir. Ayrıca koruma tedbirinin uygulanmasının, uygulandığı anda zorunlu olması başka bir ifadeyle gecikmesinde ceza muhakemesi için bir tehlike bulunması gerekir[19].
Gecikmesizlik için tehlikenin mümkün olması yetmez, muhtemel de olmalıdır. Ayrıca herhangi bir muhtemel tehlike de yeterli sayılmaz. Derhal müdahale edilmediği takdirde korkulan zararın meydana gelme ihtimalinin varlığını kabul ettirecek somut ve fiili unsurlarla belirlenen bir tehlike söz konusu olmalıdır[20].
Gecikmesizlik ve görünüşte haklılığın var olduğu koşullarda uygulanan koruma tedbirinin, aynı zamanda orantılı olması gerekir[21]. Orantılılık, “hak ve hürriyetlerden kısıntı olarak ödenen bedel ile, bir yandan korkulan zararın ağırlığı, bir yandan da zarar ihtimalinin kuvveti karşısında ihtiyacın gerektirdiği ölçüde ikili bir dengenin aranması” olarak tanımlanmaktadır[22]. Bu çerçevede bir araç olarak tatbik edilen koruma tedbirin amaçtan daha değerli olmaması kadar, daha az değerli araçla amaca ulaşılması mümkün iken onun tercih edilmesi, kısacası gerekenden daha fazla değerli aracın kullanılmaması gerekir[23]. Muhakeme hukukunda koruma tedbirlerinden amaç, muhakemeyi, yakın tehlikenin doğurabileceği zarar ihtimalinden korumaktır. Araç ise koruma tedbiri, dolayısıyla hak ve hürriyetlerden yapılan kısıtlamadır. Muhakemenin her aşamasında amaçla araç arasında bir uygunluk, bir denge olması, orantılık ilkesinin bir gereğidir. Hak ve hürriyetlerden ödenen her bedel, her seferinde muhakeme için korkulan tehlikeden daha fazla değerli olmamalı, ayrıca ödenen bedel ile suç şüphesinin kuvveti arasında da oran olmalı, şüphe sebeplerinin kuvveti az ise, ödenen bedel de az olmalıdır[24].
Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Bütün temel hak ve özgürlükler için geçerli sınırlama koşullarını düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi gereği kişilerin temel haklarından mahrum bırakılmaları hâlinde elde edilmek istenen kamu yararı ile temel hakkından mahrum bırakılan bireyin hakları arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir[25].
Ölçülülük ilkesi, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, öngörülen müdahalenin, ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik”, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir.
Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan kanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanuna dayanmalıdır[26].
Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir. Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütü sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte; böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de yardımcı olmakta; bu yönüyle hukuk güvenliği teminatı sağlamaktadır[27].
Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğunun söylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfiliğe karşı uygun bir koruma sağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilme biçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir[28].
Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idari pratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da göz önünde tutarak keyfî müdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdir yetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer bir anlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortaya koyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına müdahaleye zemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüde bulunabilmeleri imkânı tanımalıdır.
Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olan yasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnin düzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıyla yakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli ölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdir alanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralın öngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir.
Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilip getirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanak olarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesin nitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleri önlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler. Koruma tedbirlerinde incelenmesi gereken en önemli ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın bireyin ilgili hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması, müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir kanun hükümlerinin bulunmasını gerektirmektedir[29].
Koruma tedbirlerinin, kişi hak ve özgürlüğüne etkisi nazara alındığında uyguladığı anda en azından haklı görünmesi gerekmektedir[30]. Bunun için koruma tedbirine maruz kalan kişinin suç işlediğine dair bir şüphenin bulunması gerekir[31]. Koruma tedbirinin uygulandığı zamanda haklı görünmesi önemli olmakla beraber yeterli değildir. Ayrıca koruma tedbirinin uygulanmasının, uygulandığı anda zorunlu olması başka bir ifadeyle gecikmesinde ceza muhakemesi için bir tehlike bulunması gerekir[32].
Gecikmesizlik için tehlikenin mümkün olması yetmez, muhtemel de olmalıdır. Ayrıca herhangi bir muhtemel tehlike de yeterli sayılmaz. Derhal müdahale edilmediği takdirde korkulan zararın meydana gelme ihtimalinin varlığını kabul ettirecek somut ve fiili unsurlarla belirlenen bir tehlike söz konusu olmalıdır[33].
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 4. kısım 7. Bölümünde "Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat" başlığı altında, haksız yakalama ve tutuklamadan doğan zararların giderilmesi şartları, aynı zamanda, eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde el konulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyenlerin tazminat talep edebilmesi imkânı öngörülmüştür. Kanun Dışı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkındaki 466 sayılı Yasa ile yalnızca kanun dışı yakalanan ve tutuklanan kişiler için tazminat hakkı öngörülmüşken, 5271 sayılı CMK'da yapılan düzenleme ile ayrıca arama ve elkoyma koruma tedbirlerinin mağdurları için de tazminat isteme hakkı öngörülmüştür.
5271 sayılı Kanun'un tazminat isteminin düzenlendiği 141. maddesi, ceza muhakemesinde uygulanan güvenlik tedbirleri işlemine karşı kanunda öngörülen usule aykırılıklar nedeni ile bu kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarının tazminini isteyebilmesine imkân sağlanmaktadır. Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 6/4/2016 tarihli ve E.2015/9116, K.2016/ 5826 sayılı kararında, yakalama işlemine yapılan itirazın sürüncemede bırakılmasıyla ilgili bir davada asıl davanın sonuçlanması beklenmeden 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesi hükümlerine göre tazminat talep edilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla özel bir amaçla kabul edilen ve bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bir yasal düzenlemeye işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunmaktadır. Bu madde kapsamında açılacak dava sonucuna göre görevli mahkemece başvurucu lehine tazminata da hükmedilebilecektir. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen dava yolu tüketilmeden Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurunun incelenmesi bireysel başvurunun ikincillik niteliği ile bağdaşmamaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AHİS) özgürlük ve güvenlik hakkı başlıklı 5. maddesinde herkesin kişi özgürlüğü ve güvenlik hakkına sahip olduğu ifade edildikten sonra hiç kimsenin Sözleşmede ve yasada belirtilen hallerin dışında özgürlüğünden yoksun bırakılamayacağı hüküm altına alınmıştır[34]. Yine Sözleşme'nin 5.maddesinin son fıkrasında madde hükümlerine aykırı olarak yapılmış olan yakalama ve tutuklama işleminin mağduru olan herkesin tazminat hakkına sahip olduğu açıkça düzenlenmiştir. AİHS'nin 5. maddesinin 5 inci paragrafına göre, tazminat talebinde bulunma hakkı mağdur olduğunu iddia eden kişinin 5.maddenin 1-4 üncü paragrafındaki hükümlerden herhangi birine aykırı bir muameleye tabi olduğu hallerde geçerli olduğu öngörülmüş olduğundan, sözleşmeye yönelik bir ihlalin bulunması zorunludur. Sözleşmede kişi özgürlüğünün ihlali dışında başka bir hakkın ihlali halinde iç hukukta tazminat ödenmesi gerektiği düzenlenmemiş olduğundan, bu ihlalin de kişi özgürlüğünün ihlali kapsamında olması gerekir. Sözleşmeye yönelik kişi özgürlüğüne ilişkin bir ihlalin tespiti halinde, doğrudan tazminata hükmedilmemektedir. Bu durumda karar verme yetkisi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine aittir. Tazminat bakımından talep edilecek tazminat mali bir tazminat seklinde olacaktır. AİHS'nin 5. maddesinin ihlali sonucu, herhangi bir maddi veya manevi zararın olmaması halinde tazminat talebi reddedilecektir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) "Kişisel başvurular" kenar başlıklı 34. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"İşbu Sözleşme ve protokollerinde tanınan hakların Yüksek Sözleşmeci Taraflardan biri tarafından ihlalinden zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek kişi, hükümet dışı her kuruluş veya kişi grupları Mahkeme'ye başvurabilir..."
Sözleşme'nin 34. maddesi sadece iddia edilen ihlalin doğrudan mağdurlarını değil aynı zamanda ihlalin zarar verdiği veya ihlalin sonlandırılmasını istemek için geçerli ve kişisel bir menfaati olan dolaylı mağdurları da ilgilendirmektedir[35].
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince (AİHM) göre mağdur kavramı, iç hukuk kurallarından bağımsız bir şekilde ve özerk olarak yorumlanmalıdır[36].
AİHM, ölümünün devletin sorumluluğunu gerektirdiği iddia edilen bir kişinin ebeveynleri gibi yakın aile üyelerinin ölen kişinin yasal mirasçıları olup olmadıklarına bakılmaksızın bizzat iddia edilen 2. madde ihlalinin dolaylı mağdurları olduklarını iddia edebileceklerini kabul etmiştir[37].
Öte yandan, Sözleşme'nin amaç ve hedefi uyarınca Sözleşme maddelerinin, kendi özel özel karakteri de dikkate alınarak, sağladığı güvencelerin etkili bir şekilde uygulanmasını temin edecek şekilde yorumlanması gerektiğini savunan AİHM; eşin, ebeveynin, çocukların, kardeşlerin ve yeğenlerin yakınlarının yaşam haklarının ihlal edildiğiyle ilgili başvurularını incelemiş ve başvurucuların Sözleşme'nin 34. maddesi bağlamında dolaylı mağdur olduklarını kabul etmiştir[38].
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Kabul edilebilirlik koşulları" kenar başlıklı 35. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"Mahkeme'ye ancak, uluslararası hukukun genel olarak kabul edilen ilkeleri uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve iç hukuktaki kesin karar tarihinden itibaren altı aylık bir süre içinde başvurulabilir."
AİHM kararlarında, Sözleşme'nin 35. maddesinde öngörülen altı aylık süre sınırının birkaç amaca hizmet ettiği belirtilmekte ve bu sınırlamanın esas amacının Sözleşme kapsamında mesele oluşturan davaların makul bir süre içinde incelenmesi sağlanarak hukuki güvenliği (belirliliği) ve yetkili makamların ve ilgili diğer kişilerin uzun süre belirsiz bir durumda tutulmasını önlemek olduğu ifade edilmektedir[39].
Bu kural AİHM tarafından uygulanan denetime zaman sınırı getirmekte ve hem bireylerin hem de devlet makamlarının dikkatini bu süre sona erdiğinde herhangi bir denetim yapılmayacağı hususuna çekmektedir[40]. AİHM'e göre bu tür bir süre sınırı, Sözleşmeci tarafların geçmiş kararlarının sürekli olarak gündeme getirilmesini önleme istekleri ile paralellik taşıdığı gibi düzen, istikrar ve huzurun sağlanmasına ilişkin haklı bir kaygıdan da kaynaklanmaktadır[41].
Diğer taraftan AİHM'e göre altı aylık süre kuralı, meseleler henüz yeni iken zamanın geçmesi ile ilgili hakikatlerin ortaya çıkması zorlaşmadan ve söz konusu sorunun adil bir biçimde değerlendirilmesi neredeyse imkânsız duruma gelmeden önce meselelerin incelenebilmesini garanti alır[42].Yukarıda vurgulandığı üzere altı aylık süre kuralının belirlenmesinin birden fazla amacı bulunmaktadır ve bu amaçlardan en önemlilerinden biri de davaya konu olaylara ilişkin gerçeklerin tespit edilmesini kolaylaştırmaktır. Zira gündeme getirilen sorunların adil bir şekilde incelenmesi, zaman geçtikçe zorlaşacaktır[43].
AİHM'e göre altı aylık süre, kural olarak iç hukuk yollarının tüketilmesi sürecindeki nihai karar tarihinden itibaren işlemektedir. Ancak en başından itibaren etkili bir hukuk yolunun bulunmadığı başvurucu açısından açıksa bu süre şikâyette bulunulan işlem veya tedbirin gerçekleştirildiği, söz konusu işlemin veya başvurucu üzerinde yarattığı etki veya zararının bilindiği tarihten itibaren işlemektedir[44].
Diğer taraftan AİHM'e göre Sözleşme'nin 35. maddesi, başvurucunun şikâyeti ulusal seviyede nihai olarak karara bağlanmadan önce başvurusunu AİHM'e sunması gerektiği şeklinde yorumlanamaz. Zira böyle bir durumda ikincillik prensibi ihlal edilmiş olacaktır. Bir başvurucu, görünüşte var olan bir hukuk yolunu kullandığında ve söz konusu hukuk yolunu etkisiz kılan koşullardan ancak daha sonra haberdar olduğunda 35. maddenin amaçları bakımından altı aylık sürenin başvurucunun söz konusu koşullardan ilk haberdar olduğu veya olması gerektiği tarihten başlatılması uygun olabilir[45].
Süregiden bir durumun söz konusu olduğu davalarda, süre her gün yeniden işlemeye başlar ve altı aylık süre genellikle aslında bu durum sona erdiğinde gerçek anlamda işler[46].
Ancak AİHM'e göre süregiden durumların hepsi aynı nitelikte değildir. Bir davadaki meselelerin çözüme bağlanması bakımından zaman (süre) çok önemli ise başvurucuların iddialarını -usulünce ve adil bir şekilde çözüme bağlanabilmesini sağlayabilmek için- gerekli süratle AİHM huzurunda dile getirilmesini sağlama ödevi bulunmaktadır[47]. Bu durum bilhassa Sözleşme kapsamında belirli olayların soruşturulmasına yönelik herhangi bir yükümlülükle ilgili şikâyetler bakımından geçerlidir. Zaman geçtikçe deliller bozulduğundan zamanın sadece devletin soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmesi üzerinde değil aynı zamanda AİHM'in davaya ilişkin kendi incelemesinin anlamı ve sonuçları üzerinde de bir etkisi bulunmaktadır. Bu nedenle hiçbir etkili soruşturma yürütülmeyeceği açık hâle gelince, başka bir deyişle devletin Sözleşme kapsamındaki yükümlülüğünü yerine getirmeyeceği bariz bir görünüm kazanınca başvurucunun derhâl harekete geçmesi gerekmektedir[48].
Başvurucunun altı aylık süre kuralına uyup uymadığının tespiti, ulusal hukuk yollarının tüketilmesi koşuluyla doğal olarak ilişkilidir ve başvurucuların iddialarının ulusal makamlarca araştırılmasını sağlamaya yönelik adımlarıyla bağlantılı olarak incelenmelidir[49].
AİHM hâlihazırda kötü muameleye yönelik bir soruşturma ile ilgili davalarda da tıpkı bir akrabanın şüpheli ölümüne (yaşam hakkına) yönelik bir soruşturma ile ilgili davalarda olduğu gibi başvurucuların soruşturmanın gidişatından hiç yol alınmadığının ve etkili bir şekilde yürütülmediğinin farkında olur olmaz veya olması gerekir gerekmez başvurularını süratle yapmalarının beklendiğini karara bağlamış bulunmaktadır[50].
Bununla birlikte AİHM, başvurucuların özenli davranma yükümlülüğünün birbiriyle yakından bağlantılı ancak ayrı iki yönü olduğunu vurgulamaktadır. AİHM'e göre bunlardan birincisi, başvurucuların soruşturmadaki gidişatla ilgili olarak ulusal makamlarla gecikmeksizin temasa geçmeleri -bu yükümlülük yetkili makamlara özenle başvurma gereğini ima etmektedir zira her türlü gecikme soruşturmanın etkililiğini riske atmaktadır- gerektiğidir. Diğeri ise başvurucuların soruşturmanın etkili olmadığının farkına varır varmaz veya varmalarını gerektiren bir durum ortaya çıkar çıkmaz süratle AİHM'e bireysel başvuruda bulunmaları zorunluluğudur[51].
AİHM, bu özenli davranma ödevinin ilk kısmının -ulusal makamlara derhâl başvurma yükümlülüğü- davanın koşulları ışığında değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda ulusal makamlara başvurmadaki gecikme, davanın karmaşıklığına ve söz konusu insan hakları ihlallerinin niteliğine bağlı olarak başvurucunun savunmasız bir durumda bulunduğu ve çok önemli olgusal veya hukuki meseleleri çözüme bağlayabilecek gelişmeleri beklemesinin makul olduğu hâllerde başvurunun kabul edilebilirliğini etkilemez (El Masri, § 142). Ağır nitelikteki insan hakları ihlallerinin dahi soruşturulmadığı bir korku ortamının mevcudiyeti, başvurunun geri çekilmesi veya değiştirilmesi konusunda yetkili makamların baskısı veya ihlale neden kamu görevlileri hakkında şikâyette bulunulması sonucunda bunun bedelinin ödettirileceği korkusunun ortaya çıkmasına yol açan haklı nedenlerin varlığı gibi hâllerdeki gecikmeler de makul görülebilir[52].
[1] Ö. Ö. S. Hiz. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti., B. No: 2014/13156, 20/4/2017, § 34
[2] Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, s.22 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılama Hukuku, 12. Bası, İstanbul, 2007, s.6-7; Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. bs., s.11, Süheyl Donay, Ceza Yargılama Hukuku, 2. Bası, s.4-5
[3] Bahri Öztürk, Behiye Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1
[4] Öztürk, Kazancı, Güleç, age, s.1
[5] Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, s. 197
[6] Yener Ünver /Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2010, s. 311
[7] Nurullah Kunter /Feridun Yenisey/ Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2006, s. 963, s. 835.
[8] Ünver/Hakeri, s.313; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 734
[9] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 734;
[10] Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38
[11] Nur Centel / Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 2008, s.304; Nevzat Toroslu/ Metin Feyzioğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2008, s.214;
[12] Ünver/Hakeri, s.313; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s.734; Yurtcan, s.266; Toroslu/ Feyzioğlu, s.215; Öztürk/Erdem, s.538; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, s. 197.
[13] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 734; Özbek, s.251.
[14] Centel/Zafer, s. 304; Yurtcan, s.266.
[15] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 734; Ünver/Hakeri, s. 313,
[16] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 734; Centel/Zafer, s. 304-305; Özbek, s.251; Öztürk/ Erdem, s.538; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, s. 201; Ünver/Hakeri, s. 313.
[17] Centel/Zafer, s.304; Yurtcan, s.267; Özbek, s.251.
[18] Ünver/Hakeri, s.313; Özbek, s.251.
[19] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s.735; Yurtcan, s.266; Özbek, s.251; Öztürk/Erdem, s.540; Ünver/Hakeri, s. 314.
[20] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 735.
[21] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 735; Yurtcan, s.270; Toroslu/Feyzioğlu, s.215; Faruk Turhan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s.200; Özbek, s.251; Öztürk/Erdem, s.540; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, s. 202.
[22] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 738.
[23] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s.737; Yurtcan, s.270; Toroslu/Feyzioğlu, s.215; Turhan, s.200; Özbek, s.251.; Öztürk/Erdem, s.540; Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, s. 197;
[24] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 737: Zafer/Centel, s.304-305.
[25] Anayasa Mahkemesi, M. A. ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 37
[26] Anayasa Mahkemesi, M.A. ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, § 31; B. P. [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; F.S. [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; T. D., B. No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; T. M., § 103
[27] Anayasa Mahkemesi, H. S. A. [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, § 62; F.S., § 66; T. D., § 67; T.M., § 104
[28] Anayasa Mahkemesi, H. S. A., § 63; F. S., § 67; T.D., § 68; T. M., § 105
[29] Anayasa Mahkemesi, T. İ. Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44; F. Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 49; N.Ç.ve diğerleri, B. No: 2013/1301, 30/12/2014, § 55
[30] Centel/Zafer, s.304; Yurtcan, s.267; Özbek, s.251.
[31] Ünver/Hakeri, s.313; Özbek, s.251.
[32] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 735; Yurtcan, s.266; Özbek, s.251; Öztürk/Erdem, s.540; Ünver/Hakeri, s. 314.
[33] Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 735.
[34] Ersan Şen/Bilgehan Özdemir, Tutuklama, Uygulamada Şüpheli ve Sanık Haklarının Korunması, Ankara 2011, s. 32-66; Fatih Kanmaz, AHİM ve Yargıtay Kararları Işığında Haksız Yakalama, Tutuklama ve El Koyma Nedeniyle Tazminat, Ankara 2008, s.33-53.
[35] AİHM, Vallianatos ve Diğerleri/Yunanistan [BD], B. No: 29381/09 ve 32684/09, 7/11/2013, § 47
[36] AİHM, Gorraiz Lizarraga ve diğerleri/İspanya, B. No: 62543/00, 27/4/2004, § 35). Ayrıca mağdur kavramının yorumu, çağdaş toplum koşulları ışığında değişime tabi olup bu kavram aşırı şekilcilikten uzak bir şekilde uygulanmalıdır (Gorraiz Lizarraga ve diğerleri/İspanya, § 38)
[37] AİHM, Van Colle/Birleşik Krallık, B. No: 7678/09, 13/11/2012, § 86
[38] AİHM, evli çiftler için McCann ve Diğerleri/Birleşik Krallık [BD], B. No: 18984/91, 27/9/1995; ebeveyn için Ramsahai ve diğerleri/Hollanda [BD], B. No: 52391/99, 15/5/2007; kardeşler için Andronicou ve Constantinou/Güney Kıbrıs Rum Kesimi, B. No: 86/1996/705/897, 9/10/1997; çocuklar için McKerr/Birleşik Krallık, B. No: 28883/95, 4/5/2001; yeğenler için Y./Türkiye, B. No: 63/1997/ 847/1054, 2/9/1998)
[39] AİHM, Mocanu ve diğerleri/Romanya [BD], B. No: 10865/09, 45886/07, 17/9/2014, § 258; Sabri Güneş/Türkiye [BD], B. No: 27396/06, 29/6/2012, § 39; El-Masri/Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti [BD], B. No: 39630/09, 13/12/2012, § 135; Jeronovičs/Letonya [BD], B. No: 44898/10, 5/7/2016, § 74; Bulut ve Yavuz/Türkiye (k.k.), B. No: 73065/01, 28/5/2002; Fındık/Türkiye ve Kartal/Türkiye (k.k.), B. No: 33898/11, 35798/11, 9/10/2012, § 10)
[40] AİHM, S. G., § 40; El-Masri, § 135
[41] AİHM, S. G., § 40
[42] AİHM, Jeronovičs/Letonya, § 74
[43] AİHM, B. ve diğerleri/Türkiye, B. No: 23502/06, 12/11/2013, § 126
[44] AİHM, Mocanu ve diğerleri/Romanya, § 259; Sabri Güneş, § 54; El-Masri, § 136
[45] AİHM, Paul ve Audrey Edwards/Birleşik Krallık (k.k.), B. No: 46477/99, 7/6/2001; El-Masri, § 136).
[46] AİHM, V. ve diğerleri/Türkiye [BD], B. No: 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 ve 16073/90, 18/9/2009, § 159; S. G., § 54).
[47] AİHM, Varnava ve diğerleri, § 160
[48] AİHM, Mocanu ve diğerleri/Romanya § 262; Varnava ve diğerleri, § 161
[49] AİHM, Benzer ve diğerleri/Türkiye, § 121
[50] AİHM, Atallah/Fransa (k.k.), B. No: 51987/07, 30/8/2011; H., T., B., P., B., T., A., I., A., D., D. ve Ş./Türkiye (k.k.), B. No: 62566/00-62577/00 ve 62579-62581/00, 10/1/2002
[51] AİHM, Nasirkhayeva/Rusya (k.k.), B. No: 1721/07, 31/5/2011; Akhvlediani ve diğerleri/Gürcistan (k.k.), B. No: 22026/10, 9/4/2013, §§ 23-29; Gusar/Moldova (k.k.), B. No: 37204/02, 30/4/2013, §§ 14-17
[52] AİHM, B. ve diğerleri/Türkiye, § 131; A. ve diğerleri/Türkiye [BD], B. No: 21893/93, 16/9/1996, § 105
