İletişimin Denetlenmesi

İLETİŞİMİN DENETLENMESİ



Mehmet Murat YARDIMCI



Amerika Birleşik Devletleri Hukuku

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Ve Türk Hukukunda

İletişimin Denetlenmesi

- Abd Hukukunda İletişimin Denetlemesinin Tarihsel Gelişimi

- Abd'de İletişimin Denetlenmesi Mevzuatı (Teknik Dinleme Kanunu, Numara Ve Rota Tespit Kanunu, Dış Güvenlik İstihbarat Kanunu)

- Uygulamada Meydana Gelen Problemlerin Amerikan Mevzuatında Oluşturduğu Erozyon

- Aihm İçtihatlarına Göre İletişimin Denetlenmesi Ve Koşulları

- Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesine İlişkin Tarihsel Süreç

- Türk Hukukunda Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi

- Türk Hukukunda Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi

- İdeal Bir İletişimin Denetlenmesi Mevzuatı Ve Uygulaması İçin Öneriler.



İÇİNDEKİLER

Önsöz 5

Kısaltmalar 17

Giriş 19

BÖLÜM 1:

AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ’NDE

İLETİŞİMİN DENETLENMESİ

I. ABD HUKUKUNDA İLETİŞİMİN DENETLENMESİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ 23

A. 1967 Öncesi Durum 23

B. 1967 Tarihli Berger ve Katz Davalarıyla Başlayan Süreç 26

C. 1968 Tarihli Teknik Dinleme Kanunu 30

D. 1978 Tarihli Dış Güvenlik İstihbarat Kanunu 30

E. 1986 Tarihli Elektronik Haberleşme Mahremiyeti Kanunu 31

F. 1986 Tarihli Numara ve Rota Tespit Kanunu 32

G. 1994 Tarihli Telekomünikasyon Şirketlerinin Kolluk Kuvvetlerine Yardımı Kanunu 32

H. 2001 Tarihli Patriot Act (Vatansever Kanunu) 34

1. Genel Olarak 34

2. Patriot Act İle Yapılan Değişiklikler 36

II. ABD’DE İLETİŞİMİN DENETLENMESİ MEVZUATI 40

A. Teknik Dinleme Kanununa Göre Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi 40

1. Genel Olarak 40

2. Tanım ve Kapsam 42

3. Denetlemeye Konu Katalog Suçlar 46

4. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Tedbirine Başvurmanın Koşulları 49

a. Makul Sebep 49

b. Son Çare Prensibi 50

c. Kanunda Belirlenen Kişilerin Mahkeme Kararı için Başvurusu 52

d. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesine İlişkin Mahkeme Kararı 53

aa. Mahkeme Kararı İçin Yapılacak Başvurunun Niteliği 55

bb. Teknik Dinleme Kanunu Kapsamında Mahkeme Kararı Olmaksızın İletişimin Denetlenmesi 56

e. İletişim Aracı Belirtilmeksizin Bir Kişi Adına Çıkarılan Hakim Kararı 57

5. Süre 58

6. Denetlemenin En Aza İndirgenme Zorunluluğu 59

7. İletişime Müdahalenin Meşru Sayıldığı Haller 62

a. İletişimin Taraflarından Birinin Rızası 62

b. Servis Sağlayıcılarının İletişime Müdahalesi 64

ABD Hukuku, AİHM İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi

aa. Genel Olarak 64

bb. Servis Sağlayıcı Tarafından Elde Edilen Bilgilerin Kullanılması 66

aaa. Bildirim Öncesinde Elde Edilen Bilgiler 66

bbb. Bildirim Sonrası Elde Edilen Bilgiler 66

c. Dahili Hat Marifetiyle İletişim 67

d. Kamuya Açık Bilgiler 68

8. Denetleme ile Elde Edilen Delilin Muhafazası 68

9. İlgiliye Bildirim 70

10. Denetleme ile Elde Edilen Bilgilerin Açıklanması 72

11. İletişime Yasadışı Müdahalenin Yaptırımı 73

12. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesinde Delil Yasağı 75

13. Adli Amaçlı İletişime Müdahalenin Denetimi 77

a. Genel Önlemler 77

b. Yargı Denetimi 78

c. Yasama Denetimi 80

aa. Parlamento Denetimi 80

bb. Kongreye Rapor Verme Zorunluluğu 81

d. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesinde Bireysel Şikayet 81

B. Numara ve Rota Tespit Kanununa Göre İletişimin Tespiti 82

1. Numara ve Rota Tespiti Kavramı ve Kapsamı 82

2. Başvuru Şartları 85

3. Mahkeme Kararı 85

4. Mahkeme Kararı Olmaksızın İletişimin Tespiti 88

5. Servis Sağlayıcının Sorumluluğu 88

6.Yasadışı Numara ve Rota Tespitinin Yaptırımı 89

7. Numara ve Rota Tespiti İşlemlerinin Denetimi 89

a. Numara ve Rota Tespit Cihazlarının Varlığının Açıklanamaması 90

b. Numara ve Rota Tespiti Kapsamında Yargı ve Yasama Denetimi 91

C. Dış Güvenlik İstihbarat Kanununa Göre İletişimin Denetlenmesi (Foreign Intelligence

Surveillence Act)(FISA) 91

1. FISA’yı Doğuran Tarihsel Süreç 91

2. Kavram ve Kapsam 93

3. Başvuru Şartları 94

4. FISA Kapsamında Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesinin Şartları 97

5. Mahkeme Kararı 98

6. İletişim Aracı Belirtilmeksizin Bir Kişi Adına Çıkarılan Mahkeme Kararı 101

7. Mahkeme Kararı Olmaksızın İletişimin Denetlenmesi 102

8. Süre 103

9. İlgiliye Bildirim ve Elde Edilen Bilgilerin Açıklanması 104

10. FISA Kapsamında Numara ve Rota Tespiti 104

11. FISA Kapsamında Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesinin Denetimi 105

a. Yargı Denetimi 105

b. Yasama Denetimi 105

12. Milli Güvenlik Mektupları (National Security Letters) (NSL) 106

D. Uygulamada Meydana Gelen Problemlerin Amerikan Mevzuatında Oluşturduğu Erozyon 108

BÖLÜM 2:

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İÇTİHATLARINA GÖRE İLETİŞİMİN DENETLENMESİ

I. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ’NE (AİHS) GÖRE HABERLEŞME

ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLANDIRILMASI 113

A. AİHS’ye Göre Haberleşme Özgürlüğü 113

B. AİHS’ye Göre Haberleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması 113

II. AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ (AİHM) İÇTİHATLARINA GÖRE

HABERLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLANDIRILMASI 114

A. AİHM İçtihatlarında Yer Alan Kavramlar 114

1. Özel Hayat Kavramı 114

2. Haberleşme Kavramı 116

3. AİHM’ye Göre Haberleşmeye Müdahale Kavramı 117

a. Genel Olarak 117

b. AİHM’ye Göre Müdahalenin Kapsamı ve Tespiti 118

c. AİHM’ye Göre Müdahale ve Takdir Yetkisi İlişkisi 120

C. AİHM İçtihatlarına Göre İletişimin Denetlenmesi 123

1. Geniş Anlamda İletişimin Denetlenmesi 123

2. AİHM’ye Göre İletişim Bilgilerinin Tespiti 125

3. İletişimin Denetlenmesinde İş Hayatı-Özel Hayat İlişkisi 126

C. AİHS ve AİHM İçtihatlarına Göre İletişime Müdahalenin Koşulları 127

1. Genel Olarak 127

2. İletişime Müdahalenin Kanunla Yapılması 129

a. Kanunun İçeriği ve Şekli 131

b. Kanunun Özellikleri 133

aa. Erişilebilme 134

bb. Öngörülebilme 135

cc. Açıklık 136

3. Müdahalenin Meşru Bir Amaç Gütmesi 139

4. İletişime Müdahalenin Demokratik Bir Toplumda Gerekli Olması 140

5. İletişime Müdahalenin Orantılı Olması 142

a. Elverişlilik 145

b. Gereklilik 146

ABD Hukuku, AİHM İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi

c. Ölçülülük (Dar Anlamda Orantılılık) 148

D. İletişimin Denetlenmesiyle İlgili Diğer Kriterler 150

1. Suç ve İnsan Kategorilerinin Belirlenmesi 152

2. Tedbire Son Çare Olarak Başvurulabilmesi 153

3. Elde Edilen Verilerin Korunması ve Şartlar Oluştuğunda Yok Edilmesi Zorunluluğu 154

4. Yetkili Merci Kararı ile Tedbire Başvurulabilmesi 155

5. Tedbirin Süresi 157

6. İlgiliye Bildirimde Bulunma 157

7. Etkin Denetim 159

BÖLÜM 3:

TÜRK HUKUKUNDA İLETİŞİMİN DENETLENMESİ

I. TÜRK HUKUKUNDA İLETİŞİMİN DENETLENMESİNE İLİŞKİN TARİHSEL

SÜREÇ 163

A. Genel Olarak 163

B. 1982 Anayasası ve Haberleşme Hürriyeti 164

1. Haberleşme Hürriyeti Kavramı 164

2. Haberleşme Hürriyetinin Kapsamı 166

3. Haberleşme Hürriyetinin Sınırlanması 167

C. 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda İletişimin Denetlenmesine İlişkin Hükümler 171

D. 1412 Sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanunu Döneminde İletişimin Denetlenmesi 171

E. 4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücalele Kanunu’nda (ÇASÖMK) İletişimin

Denetlenmesi 172

1. Tedbire Başvurma Şartları 173

2. Süre 174

3. Tedbire Konu Olan Suçlar 174

4. Tedbire Konu Olan İletişim Araçları 174

5. Tedbire Konu Kişiler 175

F. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda İletişimin Denetlenmesi 176

G. 5397 Sayılı Kanunla Getirilen Değişiklikler 176

II. TÜRK HUKUKUNDA ADLİ AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİ 176

A. Genel Olarak 176

B. Kavramlar ve İletişim Türleri 178

1. Telekomünikasyon Kavramı 178

2. Denetleme Kavramı 180

3. Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi 181

4. İletişimin Tespiti 183

5. İletişimin Dinlenmesi ve Kayda Alınması 185

6. Mobil Telefonun Yerinin Tespiti 186

7. Diğer İletişim Bilgilerinin İstenmesi 187

C. Türk Hukukunda Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesinin Koşulları 188

1. Katalog Suçlardan Birinin Bulunması 188

a. Genel Olarak 188

b. Katalogda Yer Alan Suçlar 192

aa. Türk Ceza Kanununda Yer Alan Suçlar 192

bb. Ateşli Silahlar ve Bıçaklar İle Diğer Aletler Hakkında Kanunda Tanımlanan Silah Kaçakçılığı

Suçları 193

cc. Bankalar Kanununun 22. (160) Maddesinin (3) ve (4) Numaralı Fıkralarında Tanımlanan

Zimmet Suçu 193

dd. Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda Tanımlanan ve Hapis Cezasını Gerektiren Suçlar 194

ee. Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68. ve 74. Maddelerinde Tanımlanan Suçlar 195

ff. Terörle Mücadele Kanununda Yapılan Değişiklikle Tedbir Kapsamına Alınan Suçlar 195

c. Suç Vasfının Değişmesi 196

2. Kuvvetli Suç Şüphesinin Bulunması 197

a. Şüphe Kavramı 197

b. Kuvvetli Suç Şüphesi 198

3. İletişimin Denetlenmesi Tedbirine Son Çare Olarak Başvurulabilmesi 200

a. Orantılılık İlkesi ve Son Çare Şartı 201

b. İletişimin Denetlenmesi Tedbiri ile Diğer Gizli Soruşturma Tedbirleri Arasındaki Öncelik-

Sonralık Sorunu 203

4. İletişimin Denetlenmesinin Belirli Kişiler Hakkında Uygulanabilmesi 204

5. İletişimin Denetlenebilmesi İçin Hakim Tarafından Karar veya Onay Verilmiş Olması 206

a. Görevli ve Yetkili Hakim 208

b. Cumhuriyet Savcısı Tarafından Verilen Kararın Hakimin Onayına Sunulması 209

c. Cumhuriyet Savcısı Tarafından Verilen Kararın Hakim Onayına Sunulmaması veya Hakim

Tarafından Onaylanmaması 210

D. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Tedbirinin İstisnaları 210

1. Şüpheli veya Sanığın Tanıklıktan Çekinme Hakkı Olan Kişilerle Olan İletişiminin Kayda

Alınamaması 210

2. Hakkında İletişimin Denetlenmesi Kararı Verilemeyecek Kişiler 212

a. Akrabalık Nedeniyle Tanıklıktan Çekinme Hakkı Olanlar 212

b. Meslek ve Sürekli Uğraşıları Sebebiyle Tanıklıktan Çekinme Hakkı Olanlar 212

3. Müdafiinin İletişiminin Denetlenememesi 212

a. İstisnanın Kapsamı 212

b. Müdafii Bakımından Getirilen İstisnaya Konu İletişim Araçları 213

E. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Kararının İçeriği ve Unsurları 214

1. İletişimi Denetlenecek Kişinin Kişisel Bilgilerinin Belirtilmesi 214

2. Tedbirin Türü, Kapsamı ve Süresinin Belirtilmesi 215

3. Tedbire Konu Kişiye Yüklenen Suçun Türünün Belirtilmesi 217

F. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesinde Süre 217

ABD Hukuku, AİHM İçtihatları ve Türk Hukukunda İletişimin Denetlenmesi

1. Sürenin Başlama Anı 217

2. Sürenin Uzatılması 218

3. Sürenin Sona Ermesi 219

G. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Tedbirinin Gizliliği 219

1. Gizliliğin Korunması 219

2. Gizliliğin Sağlanması İçin Yapılacak İşlemler 221

H. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Tedbirinin Yerine Getirilmesi 221

1. Kararı Yerine Getirecek Kişi ve Kurumlar 221

a. Cumhuriyet Savcısı ve Görevli Adli Kolluk Yetkilisi 221

b. Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı 223

2. Kararın Yerine Getirilmesi 224

İ. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Tedbirinin Sona Ermesi 225

1. Tedbir Süresinin Sona Ermesi 225

2. Hakim Onayının Alınamaması veya Red Kararı Verilmesi 226

3. Şüpheli Hakkında Kovuşturmaya Yer Olmadığına Karar Verilmesi 226

4. Tedbir Şartlarının Ortadan Kalkması 226

J. Tedbir Kapsamında Elde Edilen Bilgilerin Yok Edilmesi 227

K. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesinde İlgililere Bildirim 228

L. Adli Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Suretiyle Elde Edilen Delillerin Değerlendirilmesi 231

M. Tesadüfen Elde Edilen Delillerin Durumu 236

1. Genel Olarak 236

2. Tedbir Kapsamındaki Şüpheli veya Sanık Hakkında Tesadüfen Elde Edilen Delillerin

Durumu 238

a. Katalog Suçlar Bakımından 238

b. Katalog Dışı Suçlar Bakımından 240

c. Tesadüfen Elde edilen Delillerin Delil Başlangıcı Olarak Değerlendirilmesi 240

III. TÜRK HUKUKUNDA ÖNLEME AMAÇLI İLETİŞİMİN DENETLENMESİ 242

A. Kavram 243

B. Kapsam 243

C. Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesinin Koşulları 245

1. CMK’nın 250/1. Maddesinde Belirtilen Suçlardan Birinin Bulunması 245

a. Genel Olarak 245

b. Tedbir Kapsamındaki Suçlar 248

2. Suçların Önlenmesi Amacı 250

3. Makul Suç Şüphesinin Varlığının Aranması 250

4. Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesine Hakim Tarafından Karar veya Onay Verilmiş

Olması 251

a. Yetkili ve Görevli Hakim 252

b. Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hal Kavramı ve Yazılı Emir 253

D. Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Kararlarında Bulunması Gereken Unsurlar 254

1. Temel Unsurların Kararda Belirtilmesi 254

2. Suç Türünün ve Tedbir Nedenlerinin Kararda Belirtilmesi 256

E. Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesinde Süre ve Sürenin Uzatılması 257

F. Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Tedbirinin Gizliliği ve Tedbirin Yerine

Getirilmesi 258

1. Tedbirin Gizliliği 258

2. Tedbirin Yerine Getirilmesi 259

G. Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Tedbirine Son Verilmesi 260

1. Sona Erme Sebepleri 260

a. Tedbir Süresinin Sona Ermesi 260

b. Hakimin Onayının Alınmaması 260

2. Sona Erdirme Kararının Verilmesi 260

H. Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesi Sonucu Elde Edilen Bilgilerin Yok Edilmesi ve

İlgiliye Haber Verme 261

1. Yok Edilme Usulü 261

2. İlgiliye Haber Verilmesi 261

İ. Önleme Amaçlı İletişimin Denetlenmesinden Elde Edilen Kayıt ve Bilgilerin Yargılamada

Delil Olarak Kullanılması Sorunu 262

1. Elde Edilen Bilgilerin Suç Duyurusunda Kullanılması 263

2. Tesadüfen Elde Edilen Bilgilerin Değerlendirilmesi 264

IV. İLETİŞİMİN DENETLENMESİ TEDBİRİNDE DENETİM 264

A. Genel Olarak 264

B. Tedbir Kararına Karşı İtiraz Yoluna Başvurulması 265

C. Hukuka Aykırı Olarak İletişimin Denetlenmesinin Sorumluluğu 266

1. Tazminat Sorumluluğu 266

2. Ceza Sorumluluğu 267

V. TELEKOMÜNİKASYON İLETİŞİM BAŞKANLIĞI (TİB) 268

A. TİB’in Kuruluşu 268

B. TİB’in Yapısı 269

C. TİB’in Görevleri 270

D. TİB’in Faaliyetlerinin Denetlenmesi 273

Sonuç ve Öneriler 275

İLETİŞİMİN DENETLENMESİ İLE İLGİLİ YARGITAY KARARLARI 289

Kaynakça 363