Anonim Şirketin Kendi Paylarının İktisabı Amacıyla Finansal Destek Verme Yasağı_{6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Madde 380.1}

Dr. Murat GÜREL ( Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim Dalı )

- Finansal Destek Verme Yasağının Ekonomik Veçhesi: Şirketin Çoğunluk Paylarının Borçlanarak Devralınması(Kaldıraçlı Devralma – Leveraged

- Finansal Destek Verme Yasağının Amacı Ve İlgili Düzenlemelerden Farkı

- Finansal Destek Verme Yasağının Uygulanma Şartları Ve İstisnası

- Finansal Destek Verme Yasağına Aykırılığın

Sonuçları

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER.I

KAYNAKÇAIX

KISALTMALAR CETVELİ.XXVII

GİRİŞ.1

I. KAVRAM VE ÇALIŞMANIN SINIRLANDIRILMASI.1

II. İNCELEME PLANI.3

III. HÜKMÜN TARİHÇESİ VE KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAKİ DURUM.4

A- Genel Olarak.4

B- Çeşitli Hukuk Sistemlerindeki Tarihçesi ve Düzenlenişi.5

1. İngiliz Hukukunda.5

2. Avrupa Birliği Hukukunda11

a- Düzenlemenin Kabulü11

b. Düzenlemede Reform.13

3. Alman Hukukunda20

4. Türk Hukukunda.24

IV. TTK 380.1’İN YORUMLANMASINDA İZLENECEK YÖNTEM26

A- Sorunun Ortaya Konulması26

B- Genel Olarak Mehaza Uygun Yorum.28

C- TTK 380.1 ’in Mehaza (Avrupa Birliği Hukukuna) Uygun Yorumunda Dikkate Alınacak Hususlar.33

BİRİNCİ BÖLÜM FİNANSAL DESTEK VERME YASAĞININ EKONOMİK VEÇHESİ: ŞİRKETİN ÇOĞUNLUK PAYLARININ BORÇLANARAK DEVRALINMASI(KALDIRAÇLI DEVRALMA - LEVERAGED

BUYOUT)

I. GENEL OLARAK39

II. KALDIRAÇLI DEVRALMA (LEVERAGED BUYOUT, LBO) KAVRAMI.40

III. LBO İŞLEMİNDE TARAFLAR VE LBO’NUN İŞLEYİŞİ.43

A- Taraflar.44

1. Private Equity Fonu/Şirketi.44

a- Hukukî Yapı44

b- Yatırım Modeli ve Diğer Fonlardan Ayrılması47

2. Hedef Şirket.48

3. İktisap Amaçlı Şirket veya Hedef Şirket Payım İktisap Edecek Diğer Kişiler49

4. Yabancı Kaynak Sağlayan Kredi Kuruluşları.51

B- Kaldıraçlı Devralmanın İşleyişi53

1. Hedef Şirket Paylarının Çoğunluğunun Ele Geçirilmesi.53

a- Payların Satım Bedelinin Oluşturulması.53

b- Payların İktisabı55

2. Hedef Şirket Malvarlığının Yabancı Kaynağın Finansmanında Kullanılması56

a- Hedef Şirket Malvarlığının Kullanılmasının Gerekliliği 56

b- Bankanın Alacağını Güvence Altına Almasını Sağlayan Hukukî İşlemler.57

3. Yatırımın Nakde Çevrilmesi (Hedef Şirketten Çıkış).61

IV. KALDIRAÇLI DEVRALMA İŞLEMİNİN ÇIKAR SAHİPLERİNE (STAKEHOLDERS) ETKİLERİ.62

A- Genel Olarak.62

B- Çıkar Sahiplerine Etkisi. 63

1. Hedef Şirketin Mevcut Paysahipleri 63

2. Hedef Şirketin Alacaklıları 65

3. Diğer Çıkar Sahipleri 68
İKİNCİ BÖLÜM FİNANSAL DESTEK VERME YASAĞININ AMACI VE İLGİLİ DÜZENLEMELERDEN FARKI

§1) FİNANSAL DESTEK VERME YASAĞININ AMACI.71

I. ANONİM ŞİRKETİN KENDİ PAYLARINI İKTİSAP YASAĞININ DOLANILMASININ ENGELLENMESİ.71

A- Klasik Görüş71

B- Görüşe Yöneltilen Eleştiriler ve Bunlara Karşı Görüşler.75

II. MALVARLIĞININ KORUNMASI.80

A- Görüşün Ortaya Çıkması80

B- Görüşe Yöneltilen Eleştiriler ve Karşı Görüşler81

III. ŞİRKET MALVARLIĞININ KORUNMASI BAĞLAMINDA YABANCI KAYNAKLARLA PAY İKTİSABININ (KALDIRAÇLI DEVRALMA/LEVERAGED BUYOUT) İŞLEMLERİNİN ENGELLENMESİ.86

IV. ÇAĞRI YOLUYLA PAY ALIM TEKLİFLERİNDE TEKLİF SAHİBİNİN CİDDİYETİNİN SAĞLANMASI88

V. DOKTRİNDE İLERİ SÜRÜLEN DİĞER GÖRÜŞLER.89

VI. ARA DEĞERLENDİRME89

§ 2) TTK 380.1’İN ŞİRKET MALVARLIĞINI KORUYAN BENZER DÜZENLEMELERLE KARŞILAŞTIRILMASI.91

I. SORUNUN ORTAYA KONULMASI91

II. FİNANSAL DESTEK VERME YASAĞI (TTK 380.1) İLE PAY SAHİBİNİN BORÇLANMA YASAĞININ (TTK 358) KARŞILAŞTIRILMASI93

III. FİNANSAL DESTEK YASAĞI İLE MALVARLIĞININ İADESİ YASAĞININ (TTK 480.3) KARŞILAŞTIRILMASI99

A- TTK 380.1 ile TTK 480.3 Hükümlerinin Yarışması

Sorunu99

B- TTK 480.3’ün Varlığı Karşısında TTK 380.1 Düzenlemesinin Gerekliliği.101

1. TTK 480.3’ün Kapsamı101

2. TTK 480.3’ün TTK 380.1 Karşısında Yetersizliği.106

IV. FİNANSAL DESTEK VERME YASAĞI İLE PAY SAHİBİ

OLMAYAN YÖNETİM KURULU ÜYELERİ VE YAKINLARININ ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞININ KARŞILAŞTIRILMASI.106

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM FİNANSAL DESTEK VERME YASAĞININ UYGULANMA ŞARTLARI VE İSTİSNASI § 1) UYGULANMA ŞARTLARI109

I. ANONİM ŞİRKET PAYLARININ İKTİSAP EDİLMESİ. 109 A- İktisap Konusu.109

1. Şirket Paylan.109

2. Pay Dışındaki Menkul Kıymetler ve Türev Araçlar.113

B- İktisap.117

1. İktisap İşlemi.117

a- Hukukî Niteliği.117

b- Tarafları118

c- İvazlı - İvazsız İşlemler119

d- T aahhüt-T asarruf İşlemi.120

e- Mülkiyetin Devri Dışında Kalan İşlemler121

2. Devren İktisap (Payın Devri) - Aslen İktisap (Pay Taahhüdü)121

a- Yasağın Aslen İktisap Hâllerine de Uygulanması Sorunu.121

b- Rüçhan Haklarının Kullanılmasında ve Devrinde Finansal Destek Verme Yasağı129

II. FİNANSAL DESTEK SAĞLANMASI.129

A- TTK 380.1’deki Finansal Destek İşlemlerinin Tahdidi

Olarak Sayılıp Sayılmadığı130

B- TTK 380.1’de Sayılan Finansal Destek İşlemleri134

1. Ortak Özellikleri.134

a- Maddede Sayılan İşlemler Bağımsız (Otonom)

Yoruma Tâbidir.134

b- Maddede Sayılan İşlemler Bakımından Soyut Zarar

Tehlikesi Kabul Edilmiştir134

c- Maddede Sayılan İşlemlerin Şirketin Bağlı

Malvarlığını Azaltması Şartı Aranmaz135

d- Sayılan İşlemlerin Kiminle Yapıldığı Önemli Değildir136

2. Maddede Sayılan İşlemlerin Açıklanması136

a- Avans136

b- Ödünç.137

c- Teminat.143

C- TTK 380.1’de Sayılmayan Finansal Destek İşlemleri.145

1. Ortak Özellikler145

a- Finansal Nitelikte Bir Hukukî İşlem Olmalıdır146

b- Şirketten Nakit (Likit) Çıkışı Zorunlu Değildir.147

c- Soyut Zarar Tehlikesi - Somut Zarar Tehlikesi147

d- Finansal Destek Verilecek Kişi Çevresi Sınırlı

Değildir149

2. Maddede Sayılmayan Finansal Destek İşlemlerine Örnekler.149

a- Şirket Tarafından Yapılan Karşılıksız

Kazandırmalar.149

aa- Genel Olarak.149

bb- Özel Durumlar.150

aaa- Şirketin Borcun Üstlenilmesine Onay

Vermesi.150

bbb- Pay İktisabı Masraflarının Şirket Tarafından
Karşılanması.154

ccc- Pay İktisabının Başarısız Olması Hâlinde Şirketin Götürü Bir Tazminat/Ceza Ödemesinin

Kararlaştırılması (Break Fee Anlaşmaları).155

b- Edim Karşı Edim Dengesi Bulunmayan İşlemler 159 c- TTK’da Şirketçe Yapılmasına İzin Verilen

İşlemler.162

aa- Genel Olarak.162

bb- Kâr Payı ve Tasfiye Payı Dağıtımı163

aaa- Kâr Payı163

bbb- Tasfiye Payı.165

cc- Şirketin Kendi Paylarını İktisabına İzin Verilen

Durumlar.166

dd- Birleşme İşlemi (Merger Buyout)169

aaa- Sorun ve Genel Açıklamalar169

bbb- İleri sürülen görüşler172

ccc- Türk hukuku bakımından değerlendirme.175

III. PAY İKTİSABI İLE FİNANSAL DESTEK İŞLEMİ ARASINDA İŞLEVSEL BAĞLANTI BULUNMASI (PAYLARININ İKTİSABI AMACIYLA).191

A- Genel Olarak191

B- Maddi İşlevsel Bağlantı191

1. Finansal Destek İşleminin Objektif Amacı.192

2. Finansal Destek İşleminin Sübjektif Amacı194

3. İşlevsel Bağlantının Önüne Geçen Amaç: Aslî Amaç (Principle Purpose) İstisnası195

C- Zamansal Bağlantı201

1. Pay İktisabından Önce Verilen Finansal Destek.201

2. Pay İktisabından Sonra Verilen Finansal Destek202

D- İspat Sorunu.208

§ 2) YASAĞIN TTK 380.1’DE ÖNGÖRÜLEN İSTİSNALARI210

I. GENEL OLARAK.210

II. İSTİSNANIN ŞARTLARI211

A- İstisna Kapsamındaki İşlemler.211

1. Kredi ve Finans Kurumlarının Olağan İşlemleri.211

2. Çalışanların Şirkette Pay Sahibi Olması İçin Verilen Finansal Destek215
B- Şirketin Verebileceği Desteğin Miktarına İlişkin Sınır219
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM FİNANSAL DESTEK VERME YASAĞINA AYKIRILIĞIN

SONUÇLARI

§ 1) ŞİRKETLER TOPLULUĞUNA DAHİL OLMAYAN (BAĞIMSIZ) ŞİRKETLERDE.225

I. GENEL AÇIKLAMALAR225

II. ŞİRKETİN VERDİĞİ FİNANSAL DESTEK İŞLEMİNİN BUTLANI227

A- Butlan Teorisi Çerçevesinde TTK 380.1’deki Yaptırımın Değerlendirilmesi.227

B- Butlanın İleri Sürülebileceği Kişiler ve İşlem Güvenliği229

C- Butlanı İleri Sürebilecek Kişiler.231

D- Butlanın Etkisi233

E- İade Talebi235

1. İade Talebini İleri Sürecek Kişiler235

2. İade Talebinin Tâbi Olduğu Hükümler.239

3. Maddede Sayılan İşlemler Bakımından İade Talebi.241

a- Ödünç Sözleşmesinde ve Avans Verme İşleminde 241 b- Teminat Sözleşmesinde245

4. Maddede Sayılmayan Diğer İşlemler Bakımından İade Talebi.246
III. TTK 380.1 HÜKMÜNE AYKIRILIĞIN PAY İKTİSABININ GEÇERLİLİĞİNE ETKİSİ247

IV. ÖZEL BAZI SORUNLAR249

A- Yabancı Unsurlu İşlemlerde TTK 380.1’in

Uygulanması249

B- TTK 380.1’in Zaman Bakımından Uygulanması.251

§ 2) ŞİRKETLER TOPLULUĞUNDA254

I. HÂKİM ŞİRKETE VERİLEN FİNANSAL DESTEK255

A- Sorun255

B- Kısmî Hâkimiyet Hâlinde.257

C- Tam Hâkimiyetin ve Hâkimiyet Sözleşmesinin Varlığı Hâlinde.262

1. Tam Hâkimiyet Hâlinde262

2. Hâkimiyet Sözleşmesi Hâlinde.264

II. BAĞLI ŞİRKETİN, HÂKİM ŞİRKETİN PAYLARININ İKTİSABI AMACIYLA FİNANSAL DESTEK VERMESİ.265

SONUÇ268

2013-2014 YILLARI YAYIN LİSTESİ271