Sözleşmeye Uygulanacak Hukuka İlişkin Genel Kural

SÖZLEŞMEYE UYGULANACAK HUKUKA İLİŞKİN GENEL KURAL



Dr. Aslı BAYATA CANYAŞ

BÖLÜM ISÜBJEKTİF BAĞLAMA KURALI (İRADE ÖZERKLİĞİ)

1. Roma Konvansiyonu ve Roma I Tüzüğü UyarıncaSübjektif Bağlama Kuralı

I. -Sözleşmeden Doğan Borç İlişkisi Kavramı-9

II. -Sübjektif Bağlama Kuralı Bakımından Yabancılık Unsuru-12

III. -Taraflarca Hukuk Seçiminde Bulunulması-14

A)-Taraflarca Açık Hukuk Seçimi-14

1. -Konvansiyon ve Tüzüğün Konuya İlişkin Düzenlemeleri-14

2. -Tüzüğün 3/3. Maddesinin ve Tüzüğün 9. Maddesinin İlişkisi-15

3. -Tüzüğün 3/3. Maddesinin Uygulanması-16

B)-Seçilen Hukuk ile Bağlantı Zorunluluğu-18

1. -Genel Olarak-18

2. -Bağlantı Zorunluluğuna Yönelik Olarak Konvansiyonun ve Tüzüğün Yaklaşımları-20

C)-Taraflarca Seçilen Hukukun Belli Bir Devlet Hukuku Olmasının Zorunlu Olup Olmadığı-22

1. -Genel Olarak-22

2. -Konvansiyonun Yaklaşımı-23

3. -Tüzüğün Yaklaşımı-24

a)-Tüzüğe Geçiş Döneminde Yaşanmış Olan Gelişmeler-24

b)-Tüzüğün Düzenlemesi-24

c)-Tüzük Kapsamında Sözleşmeye Dâhil Etme (Enkorporasyon) ve Uygulanacak Hukuk İlişkisi-26

D)-Örtülü (Zımnî) Hukuk Seçimi-29

1. -Genel Olarak-29

2. -Konvansiyonun ve Tüzüğün Düzenlemeleri-30

E)-Kısmî Hukuk Seçimi-32

1. -Genel Olarak-32

2. -Konvansiyonun ve Tüzüğün Düzenlemeleri-33

F)-Farazî Hukuk Tayini-34

G)-Şartlı Hukuk Seçimi-35

1. -Genel Olarak-35

2. -Konvansiyonun ve Tüzüğün Düzenlemeleri-36

H)-Hukuk Seçiminin Zamanı-38

I)-Hukuk Seçimi Anlaşmasının Maddî Geçerliliğinin Tâbi Olduğu Hukuk-40

1. -Genel Olarak-40

2. -Konvansiyonun Düzenlemesi-40

3. -Tüzüğün Düzenlemesi-42

J) -Hukuk Seçimi Anlaşmasının Şeklî Geçerliliğinin Tâbi Olduğu Hukuk-43

2. Mülga MÖHUK ve MÖHUK UyarıncaSübjektif Bağlama Kuralı

I. -Sözleşmeden Doğan Borç İlişkisi Kavramı-45

II. -Sübjektif Bağlama Kuralı Bakımından Yabancılık Unsuru-47

A)-Mülga MÖHUK Döneminde Yabancılık Unsuruna Yönelik Yaklaşımlar-47

B)-MÖHUK Uyarınca Konunun Değerlendirilmesi-49

1. -Genel Olarak-49

2. -Sözleşmenin Tüm Unsurlarının Türk Hukuku ile Bağlantılı Olması Durumunda-49

3. -Sözleşmenin Tüm Unsurlarının Başka Bir Ülke ile Bağlantılı Olması Durumunda-50

III. -Taraflarca Açık Hukuk Seçiminde Bulunulması-51

A)-Genel Olarak-51

B)-Mülga MÖHUK'un ve MÖHUK'un Yaklaşımlarına Genel Bakış-52

C)-Açık Hukuk Seçimini Kısıtlayabilecek ve Kesin Olarak Kısıtlayan Bazı Durumların MÖHUK Sistemi Açısından Genel Bir Değerlendirmesi-54

1. -Açık Hukuk Seçimini Kısıtlayabilecek ya da Kesin Olarak Kısıtlayan Temel Noktalar-54

2. -Açık Hukuk Seçimini Kısıtlayabilecek Nitelikte Özel Bir Sebep-56

3. -Açık Hukuk Seçimi Bakımından Sabitleştirme Hükümleri-57

4. -Açık Hukuk Seçimi ve Viyana Sözleşmesinin Uygulanması-58

IV. -Taraflarca Hukuk Seçiminde Bağlantı Zorunluluğu-60

V. -Taraflarca Seçilen Hukukun Belli Bir Devlet Hukuku Olması Zorunluluğu-62

VI. -Örtülü Hukuk Seçimi-64

A)-Mülga MÖHUK'un Düzenlemesi ve Doktrinin Yaklaşımı-64

B)-MÖHUK Bakımından-66

1- MÖHUK'un Örtülü Hukuk Seçimine İlişkin Düzenlemesi-66

2. -Örtülü Hukuk Seçimine İşaret Eden İrtibatlar-67

VII. -Kısmî Hukuk Seçimi-68

A)-Mülga MÖHUK ve MÖHUK Açısından Konunun Değerlendirilmesi-68

B)-Kısmî Hukuk Seçiminin Kabul Edilmeyeceği Durumlar-69

C)-Kısmî Hukuk Seçiminin Mümkün Olup Olmadığının Hangi Hukuk Uyarınca Belirleneceği-70

D)-Kısmî Hukuk Seçiminin Zamanı-71

VIII. Farazî Hukuk Tayini-71

IX. -Şartlı Hukuk Seçimi-73

A)-Genel Olarak-73

B)-Mülga MÖHUK ve MÖHUK Açısından Konunun Değerlendirilmesi-73

X. -Hukuk Seçiminin Zamanı-76

A)-Mülga MÖHUK ve MÖHUK Açısından Konunun Değerlendirilmesi-76

B)-Hukuk Seçiminin Asıl Sözleşmenin Kurulmasından Sonra Yapılması veya Değiştirilmesi Durumunda Geçmişe Etkililik ve Bu Durumun Üçüncü Kişilerin Kazanılmış Haklarını Etkilemesi-77

C)-Hukuk Seçiminin Asıl Sözleşmenin Kurulmasından Sonra Yapılması ve Değiştirilmesinin Şekli ile Asıl Sözleşmenin Şekline Olan Etkisi-80

D)-Hukuk Seçiminin Sonradan Yapılması ya da Değiştirilmesinin Asıl Sözleşmenin Maddî Geçerliliğine Etkisi-81

XI. -Hukuk Seçimi Anlaşmasının Maddî Geçerliliğinin Tâbi Olduğu Hukuk--81

A)-Genel Olarak-81

B)-Mülga MÖHUK ve MÖHUK Açısından Konunun Değerlendirilmesi-81

C)-MÖHUK'da Konuya İlişkin Olarak Düzenleme Getirilmemiş Olması-83

XII. Hukuk Seçimi Anlaşmasının Şeklî Geçerliliğinin Tâbi Olduğu Hukuk-86

İKİNCİ BÖLÜMUYGULANACAK HUKUKUN OBJEKTİF ÖLÇÜTLERE DAYANILARAK BELİRLENMESİ (OBJEKTİF BAĞLAMA KURALI)

1. Ön Açıklamalar

2. Konvansiyon ve Tüzük Açısından Objektif BağlamaKuralının Genel Yapısı

I. -Konvansiyonun Sistemi-91

A)-Objektif Bağlama Kuralı-91

B)-Objektif Bağlama Kuralının Yapısı-92

C)-Objektif Bağlama Kuralının Yapılanmasına İlişkin Yaşanan Olumsuzluklar-93

II. -Tüzüğün Sistemi-95

A)-Objektif Bağlama Kuralı-95

B)-Objektif Bağlama Kuralının Yapısı-96

3. Konvansiyonda ve Tüzükte Kabul Edilen Sistemler Uyarınca Objektif Bağlama Kuralının Detaylı Analizi

I. -En Sıkı Bağlantılı Ülke Hukuku-98

A)-Konvansiyon Uyarınca En Sıkı Bağlantılı Hukukun Değerlendirilmesi-98

1. -En Sıkı Bağlantılı Ülke Hukukunun Genel İlke Olması-98

2. -Karakteristik Edimin Belirlenememesi Durumunda En Sıkı Bağlantılı Hukukun Uygulanması-99

3. -Karakteristik Edimin Tayin Edilememesine Bağlı Olarak En Sıkı Bağlantıyı Tespit Etmede Kullanılabilecek Yöntemler-101

B)-Tüzük Uyarınca En Sıkı Bağlantılı Ülke Hukukun Değerlendirilmesi-102

1. -Tüzük Uyarınca En Sıkı Bağlantılı Ülke Hukukunun Genel İlke Olmaması ve Bu Duruma İlişkin Eleştiriler-102

2. -Tüzüğün En Sıkı Bağlantılı Ülke Hukukunu Belirlemede Mahkemelerin Takdir Yetkisine İlişkin Düzenlemesi-104

3. -Tüzüğün İki Farklı Koşula Bağlı Olarak En Sıkı Bağlantılı Hukukun Uygulanmasını Ele Alan Düzenlemesi-105

4. -Tüzük Uyarınca En Sıkı Bağlantılı Ülke Hukukunun Nasıl Belirleneceği Sorunu-105

5. -Tüzüğün En Sıkı Bağlantılı Ülke Hukuku Düzenlemesine İlişkin Görüşümüz-107

II. -Karakteristik Edimle İlgili Düzenlemeler ve Bağlantılı Konular-108

A)-Konvansiyonun Karakteristik Edim Düzenlemesi-108

1. -Karakteristik Edim Düzenlemesinin Genel Yapısı-108

2. -Konvansiyonun Sistemine Yönelen Eleştiriler-111

a)-Karakteristik Edimi Belirlemenin Zorluğu-111

b)-Paranın Karşılığı Olan Edim Tanımlamasının Yetersizliği-112

c)-Karakteristik Edimin İfa Yerinin Esas Alınmamış Olması-113

d)-Ekonomik Olarak Güçlü Olan Tarafın Ediminin Esas Alınmış Olması-113

e)-Madde İçi Sistematiğin Belirsizliği-113

B)-Tüzüğün Karakteristik Edime İlişkin Düzenlemesi-114

1. -Tüzük Uyarınca Kesin ve Katı Kurallara Yer Verilmiş Olması-115

2. -Tüzüğün Karakteristik Edim Kuralı-118

3. -Tüzüğün Sistemine Yönelen Eleştiriler-121

C)-Mutad Mesken ve Diğer Benzeri Kavramlara Yönelik Düzenlemeler-125

1. -Konvansiyon Uyarınca-125

a)-Konvansiyonun Konuya İlişkin Düzenlemesi-125

b)-Konvansiyonda Mutad Mesken Tanımının Yer Almaması-126

c)-Konvansiyon Uyarınca Diğer İş yeri Hukuku-127

2. -Tüzük Uyarınca-129

a)-Tüzüğün Mutad Meskene İlişkin Düzenlemesi-129

b)-Gerçek Kişiler Bakımından-130

c)- Tüzel Kişiler Bakımından-132

aa)-İdare Merkezi-132

bb)-Şube, Temsilcilik ya da Diğer Kuruluşlar-134

III. -Daha Sıkı Bağlantılı Hukuk-135

A)-Konvansiyon Uyarınca-135

1. -Güçlü Karine Yaklaşımı-137

2. -Zayıf Karine Yaklaşımı-138

3. -Üçüncü Bir Model Önerisi-141

B)-Tüzük Uyarınca-142

C)-Tüzüğün ve Konvansiyonun Daha Sıkı Bağlantıya İlişkin Yaklaşımlarının Karşılaştırılmalı Değerlendirilmesi-145

4. Objektif Bağlama Kuralı Bakımından Kısmî Hukuk Tayini-146

5. Mülga MÖHUK ve MÖHUK BakımındanObjektif Bağlama Kuralı

I. -Mülga MÖHUK ve MÖHUK Düzenlemelerine Genel Bakış-148

II. -Mülga MÖHUK'un ve MÖHUK'un Objektif Bağlama Kuralına İlişkin Düzenlemelerinin Değerlendirmesi-150

A)-Mülga MÖHUK'un İfa Yerini Esas Alan Bağlama Kuralı-150

1. -İfa Yeri Bağlama Noktası-150

2. -İfa Yeri Bağlama Noktasını Esas Alan Kurala Yönelik Olumsuz ve Olumlu Görüşler-151

3. -İfa Yeri Bağlama Noktası Yerine Alternatif Olarak İleri Sürülen Bağlama Noktası-152

B)-MÖHUK'un En Sıkı İlişkili Hukuka İlişkin Düzenlemesi-153

1. -En Sıkı İlişkili Hukukun Tayini Sorunu-154

2. -Bağlantılar Uyarınca En Sıkı İlişkili Hukukun Saptanması-156

C)-Mülga MÖHUK ve MÖHUK Açısından Karakteristik Edim-158

1. -Mülga MÖHUK'un Karakteristik Edime İlişkin Yaklaşımı-158

2. -MÖHUK'un Karakteristik Edime İlişkin Yaklaşımı-158

a)-MÖHUK Uyarınca Karakteristik Edimin Belirlenememesi Durumunda Uygulanacak Hukukun Tespiti Sorunu-162

b)-Karakteristik Edim Borçlusunun Mutad Meskeni, Yerleşim Yeri ve İş yeri-163

aa)-Genel Olarak-163

bb)-Mutad Mesken ve Yerleşim Yeri Bağlama Noktaları-164

cc)-Tüzel Kişilerin Ticarî veya Meslekî Faaliyetleri Dışında Hareket Ettikleri Sözleşmelerde Bağlama Noktasının Belirlenmesi-166

dd)-İş yeri-167

aaa)-Genel Olarak-167

bbb)-Gerçek ve Tüzel Kişiler Bakımından İş Yerinin Tayini-170

ccc)-Sözleşmeyle En Sıkı İlişki İçinde Bulunan İşyerininTayini-171

D)-Mülga MÖHUK ve MÖHUK Bakımından Daha Sıkı İlişkili Hukuk-173

1. -Mülga MÖHUK'un En Sıkı İrtibat ve Daha Sıkı İrtibata İlişkin Yaklaşımı-173

2. -MÖHUK'un Daha Sıkı İlişkili Hukuka İlişkin Düzenlemesi-175

a)-Daha Sıkı İlişkili Hukukun Analizi-177

b)-MÖHUK'un Daha Sıkı İlişkili Hukuk Düzenlemesi ile Konvansiyon Bakımından Daha Sıkı İlişkili Hukuka İlişkin Olarak Teklif Edilmiş Yaklaşımın Karşılaştırmalı Analizi-180

6. MÖHUK'un Objektif Bağlama Kuralı ileİlgili Önem Arz eden Bazı Konular

I. -MÖHUK Madde 24/4 Bakımından Statü Değişikliği-182

II. -Objektif Bağlama Kuralı ve Viyana Sözleşmesinin Uygulanması-185

7. Konvansiyon, Tüzük ve MÖHUK Sistemlerinin Nasıl Yorumlanması Gerektiğine İlişkin Değerlendirmemiz ve Bu Değerlendirmeden Doğan Sonuçlar

I. -Dört Farklı Olasılık-186

II. -Olasılıkların Detaylı Değerlendirmesi-190

A)-Birinci Olasılık-190

B)-İkinci Olasılık-191

C)-Üçüncü Olasılık-193

D)-Dördüncü Olasılık-194

III. -Değerlendirme Sonuçları-195

ÜÇÜNCÜ BÖLÜMSÖZLEŞME STATÜSÜNÜN UYGULAMA ALANI İLE MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKUN BAZI GENELPROBLEMLERİNİN UYGULANACAK HUKUK İLE İLİŞKİSİ

1. Roma Konvansiyonu ve Roma I Tüzüğü Uyarınca

I. -Sözleşme Statüsünün Uygulama Alanına Giren Haller-201

A)-Sözleşme Öncesi Sorumluluk (Culpa in Contrahendo)-201

B)-Sözleşmenin Kuruluşu ve Maddî Geçerliliği-203

C)-Sözleşmenin Yorumu-204

D)-İfa ve Bağlantılı Konular-206

1. -Sözleşmenin İfası ve Ayıplı İfa-206

2. -İfanın Yerine Getiriliş Tarzı-207

3. -İfa ile Bağlantılı Olarak Önem Taşıyan Bazı Konular-208

a)-Alacağın İradî Temliki ve Sözleşmeye Dayalı Halefiyet-208

b)- Kanunî Halefiyet-209

E)-Borca Aykırılık ve Zararın Değerlendirilmesi-209

F)-Borcun Sona Erme Sebepleri, Zamanaşımı ve Dâva Süresi-211

1. -Genel Olarak-211

2. -Konvansiyonun ve Tüzüğün Düzenlemeleri-212

G)-Sözleşmenin Geçersizliğinin Sonuçları-213

H)-Sözleşmenin Şekli-215

II. -Sözleşme Statüsünün Uygulama Alanı Dışında Kalan Konular-217

A)-Ehliyet-217

B)-Usûl ve İspata İlişkin Sorunlar-219

III. -Milletlerarası Özel Hukukun Bazı Genel Problemleri ile Uygulanacak Hukuk İlişkisi-220

A)-Kamu Düzeni-220

1. -Konvansiyonun ve Tüzüğün Düzenlemeleri-220

2. -Konvansiyon ve Tüzük Kapsamında Kamu Düzeninin Değerlendirilmesi-221

B)-Doğrudan Uygulanan Kurallar-223

1. -Hâkimin Hukukunun Doğrudan Uygulanan Kuralları-223

2. -Üçüncü Bir Ülkenin Doğrudan Uygulanan Kuralları-226

a)-Konvansiyonun Düzenlemesi-226

b)-Tüzüğün Düzenlemesi-227

C)-Atıf-229

D)-Kanuna Karşı Hile-231

1. -Genel Olarak-231

2. -Konvansiyonun ve Tüzüğün Konuya İlişkin Yaklaşımları-232

2. Mülga MÖHUK ve MÖHUK Uyarınca

I. -Sözleşme Statüsünün Uygulama Alanı-233

A)-Uygulanacak Hukukun Kapsamına Giren Durumlar-233

1. -Sözleşmenin Kuruluşu ve Maddî Geçerliliği-233

a)-Genel Olarak-233

b)-Mülga MÖHUK ve MÖHUK Açısından Konunun Değerlendirilmesi-233

2. -Sözleşmenin İfası-236

3. -Hasarın İntikali-238

4. -Sözleşme ve Haksız Fiilden Doğan Tazminat Talepleri (Taleplerin Yarışması)-239

5. -Alacağın Temliki-241

6. -Borcun Nakli-242

7. -Sözleşmenin Yorumu-243

8. -Sözleşmeden Doğan Borçların Sona Erme Sebepleri-244

a)-İfa İmkânsızlığı-245

b)-Yenileme-246

c)-İbra-246

d)-Alacaklı ve Borçlu Sıfatlarının Birleşmesi-247

e)-Takas-247

f)-Zamanaşımı-249

B)-Sözleşme Statüsünün Uygulama Alanı Kapsamı Dışında Kalan Durumlar-251

1. -Ehliyet-251

a)-Gerçek Kişilerin Ehliyeti-251

b)-Tüzel Kişilerin Ehliyeti-254

2. Sözleşmenin Şekli-257

II. -Sözleşme Statüsünün Uygulanmasını Sınırlayan Durumlar-260

A)-Kamu Düzeni-260

1. -Kamu Düzeninin Tanımı ve Özellikleri-260

2. -Kamu Düzeninin Etkisi-261

3. -Mülga MÖHUK ile MÖHUK Düzenlemeleri ve Sözleşmeye Uygulanacak Hukuk Bakımından Kamu Düzeninin Müdahalesi-263

B)-Doğrudan Uygulanan Kurallar-264

1. -Hâkimin Hukukunun Doğrudan Uygulanan Kuralları-264

2. -Üçüncü Ülkenin Doğrudan Uygulanan Kuralları-268

a)-Mülga MÖHUK ve MÖHUK Açısından Konunun Değerlendirilmesi-268

b)-MÖHUK'da Üçüncü Ülkenin Doğrudan Uygulanan Kuralları Bakımından -Sıkı İlişki- Ölçütü-269

c)-MÖHUK Bakımından Üçüncü Ülkenin Doğrudan Uygulanan Kuralına Etki Tanıma ve UygulamadaHâkimin Takdir Yetkisi-271

III. -Milletlerarası Özel Hukukun Bazı Genel ProblemlerininUygulanacak Hukukun Tayini Sorununu Etkilemesi-272

A)-Vasıflandırma-272

1. -Genel Olarak-272

2. -Mülga MÖHUK ile MÖHUK Açısından Vasıflandırma veSözleşmeden Doğan Borç İlişkisi-274

B)-Atıf-275

1. -Genel Olarak-275

2. -Mülga MÖHUK ve MÖHUK Düzenlemeleri-277

C)-Kanuna Karşı Hile-280

1. -Genel Olarak-280

2. -Mülga MÖHUK ve MÖHUK Bakımından Konunun Değerlendirilmesi-281

SONUÇ-283

KAYNAKÇA-291

ÖZET-311

ABSTRACT-313