Tahkim Öncesi Uyuşmazlık Çözüm Usulleri ve Bu Usuller Tüketilmeden Tahkime Başvurulmasının Sonuçları

Prof. Dr. Nuray EKŞİ

Konu Başlıkları

- Tahkim Öncesi Uyuşmazlık Çözüm Usulleri ve Bu Usullerin Tüketilmemesinin Hakem Kararına Etkisi

- FIDIC Tahkim Öncesi Uyuşmazlık Çözüm Usulleri ve Bu Usullere İlişkin Sorunlar

- GSM İmtiyaz Sözleşmelerinde Tahkim Öncesi Uyuşmazlık Çözüm Usulü

İ Ç İ N D E K İ L E R
ÖNSÖZ . V
KISALTMALARXIII
GİRİŞ .1
I. Tahkimin Ön Aşamaları Olarak Alternatif Uyuşmazlık
Çözüm Yolları1
II. Yabancı Ülkelerde Gerçekleşen Alternatif Uyuşmazlık
Çözümü Faaliyetlerinin Türkiye'deki Sonuçları 9
III. Çalışmamızın Kapsamı ve Plan 12
Birinci Bölüm
TAHKİM ÖNCESİ UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM USULLERİ VE
BU USULLERİN TÜKETİLMEMESİNİN
HAKEM KARARINA ETKİSİ
I. Genel Olarak Tahkim Öncesi Aşama .15
II. Tahkim Öncesi Aşama Klozlarının Hukukî Niteliği ve
Bu Klozların Geçerliliğinin Tabi Olduğu Hukuk.25
A. Tahkim Öncesi Aşama Klozlarının Hukukî Niteliği .25
B. Tahkim Öncesi Aşama Klozlarının Geçerliliğinin
Tabi Olduğu Hukuk 27
III. Tahkim Öncesi Aşamanın Türleri 27
A. Tahkim Öncesi Zorunlu Aşama .28
B. Tahkim Öncesi İhtiyari Aşama.28
IV. Tahkim Öncesi Aşama Tüketilmeden Tahkime
Gidilip Gidilmeyeceği Meselesi 29
A. Yasal Düzenlemelerde Tahkim Öncesi Aşama
Tüketilmeden Tahkime Gidilip Gidilmeyeceği
Meselesi.29
B. Tahkim Merkezlerinin Kurallarında Tahkim
Öncesi Aşama Tüketilmeden Tahkime Gidilip
Gidilmeyeceği Meselesi 31
VIII
C. Tahkim Öncesi Aşama Tüketilmeden Tahkime
Gidilip Gidilmeyeceği Meselesine İlişkin Olarak
Doktrinde İleri Sürülen Görüşler.32
1. Tahkim Öncesi Aşamanın Zorunlu veya İhtiyari
Olmasına Bakılmaksızın Bu Aşama Tüketilmeden
Tahkime Gidilemeyeceği Görüşü.32
2. Tahkim Öncesi Aşamanın Zorunlu Olması
Halinde Bu Aşama Tüketilmeden Tahkime
Gidilemeyeceği Görüşü 33
a. Hâkim Görüş: Tahkim Öncesi Zorunlu Aşama
Tüketilmeden Tahkime Gidilememesi .33
b. Tahkim Öncesi Zorunlu Aşama Tüketilmeden
Tahkime Başvurulması Halinde İzlenecek Usul40
3. Tahkim Öncesi Aşamanın Zorunlu veya İhtiyari
Olmasına Bakılmaksızın Bu Aşama Tüketilmeden
Tahkime Gidilebileceği Görüşü .46
D. Tahkim Öncesi Aşama Tüketilmeden Tahkime Gidilip
Gidilmeyeceği Meselesine İlişkin Mahkeme Kararları.47
1. Yargıtay Kararları.47
a. Tahkim Öncesi Aşama ile Tahkimin Aynı Hükümde
Düzenlenmesinin Tahkim Sözleşmesinin Geçerliliğine
Etki Etmeyeceğine İlişkin Yargıtay Kararları .47
b. Tahkim Öncesi Aşama Tüketilmeden Tahkime
Gidilemeyeceğine İlişkin Yargıtay Kararları .50
2. İsviçre Federal Mahkemesi'nin Tahkim Öncesi Zorunlu
Aşama Tüketilmeden Tahkime Gidilemeyeceğine İlişkin
7 Temmuz 2014 Tarihli Kararı.52
3. Dava Öncesi Aşama Tüketilmeden Mahkemeye
Başvurulamayacağına İlişkin İngiltere Teknoloji ve
İnşaat Mahkemesi'nin 10 Kasım 2014 Tarihli Kararı.53
4. Dava Öncesi Aşamanın Zorunlu Olması Halinde Bu
Aşama Tüketilmeden Dava Açılamayacağına İlişkin
Fransız Yargıtayı'nın 29 Nisan 2014 Tarihli Kararı54
E. Doktrindeki Görüşlerin ve Mahkeme Kararlarının
Değerlendirilmesi ve Kanaatimiz 54
V. Tahkim Öncesi Zorunlu Aşamaya Uyulmadan Verilen
Hakem Kararının İptal Edilip Edilemeyeceği Meselesi56
IX
A. Tahkim Öncesi Zorunlu Aşamaya Uyulmamasının
Hakem Kararını İptal Sebebi Teşkil Edip
Etmeyeceği Meselesi.56
B. İsviçre Federal Mahkemesi'nin Tahkim Öncesi
Zorunlu Aşamaya Uyulmadan Verilen Hakem
Kararının Bazı Şartların Gerçekleşmesi Halinde
İptal Edilebileceğine İlişkin Kararları.57
1. İsviçre Federal Mahkemesi'nin X Ltd v Y Davasında
Verdiği 6 Haziran 2007 Tarihli Kararı.57
2. İsviçre Federal Mahkemesi'nin A. SA v. B. SA
Davasında Verdiği 7 Temmuz 2014 Tarihli Karar.58
C. İngiliz Yüksek Adalet Mahkemesi'nin Tahkim Öncesi
Zorunlu Aşamaya Uyulmadan Verilen Hakem Kararının
Bazı Şartların Gerçekleşmesi Halinde İptal Edilebileceğine
İlişkin 14 Kasım 2012 Tarihli Kararı.59
D. İngiliz Yüksek Adalet Mahkemesi'nin Tahkim Öncesi
Zorunlu Aşamaya Uyulmadan Verilen Hakem Kararının
Bazı Şartların Gerçekleşmesi Halinde İptal Edilebileceğine
İlişkin 1 Temmuz 2014 Tarihli Kararı .60
E. Singapur Temyiz Mahkemesi'nin Tahkim Öncesi Zorunlu
Aşamaya Uyulmadan Verilen Hakem Kararının İptal
Edilebileceğine İlişkin 19 Ekim 2013 Tarihli Kararı 64
VI. Tahkim Öncesi Aşamaya Uyulmamasının Hakem
Kararının Tenfizine Etkisi.65
İkinci Bölüm
FIDIC TAHKİM ÖNCESİ UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM
USULLERİ VE BU USULLERE İLİŞKİN
SORUNLAR
I. Genel Olarak FIDIC ve FIDIC Tarafından Hazırlanan
Sözleşmeler69
II. FIDIC Sözleşmelerinin Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin
20. Maddesi .73
III. FIDIC Tahkiminden Kaynaklanan Sorunlar 83
A. Genel Olarak .83
1. Alt Müteahhitlik Sözleşmesinde Ana Müteahhidin
Taraf Olduğu FIDIC Sözleşmesine Atıf Yapılması
Hâlinde Alt Müteahhitlik Sözleşmesi Taraflarının
20. Maddeyle Bağlı Olup Olmayacağı Meselesi83
X
2. FIDIC Tahkiminde Paralel Davalar .84
3. Çok Taraflı Tahkim .86
B. FIDIC Sözleşmelerinde Uyuşmazlık Çözümünü
Düzenleyen 20. Maddeden Kaynaklanan Sorunlar 87
1. FIDIC Sözleşmelerinin 20. Maddesinin Çok
Aşamalı Uyuşmazlık Çözüm Klozu Niteliğinde
Olması ve Bu Maddede Öngörülen Aşamalar.87
2. FIDIC Sözleşmelerinin 20. Maddesindeki Tahkim
Öncesi Aşamalar Tüketilmeden Tahkime Gidilip
Gidilmeyeceği Meselesi 88
a. Doktrinde Hâkim Olan Görüşe Göre FIDIC
Sözleşmelerinin 20. Maddesindeki Tahkim
Öncesi Aşamalar Tüketilmeden Tahkime
Gidilememesi.88
b. İsviçre Federal Mahkemesi'nin 7 Temmuz 2014
Tarihli Kararı Işığında FIDIC Sözleşmelerinin
20. Maddesindeki Tahkim Öncesi Aşamaların
Tüketilmesi Zorunluluğu 90
c. FIDIC Sözleşmelerinin 20. Maddesindeki Tahkim
Öncesi Aşamaların Tüketilmesi Zorunluluğunun
İstisnaları.94
aa. Kesin ve Bağlayıcı Olan DAB Kararına
Uyulmaması94
bb. Uyuşmazlığın DAB'ın Atanmasının Sona
Ermesinden Sonra Ortaya Çıkması.95
C. DAB'dan Kaynaklanan Sorunlar97
1. DAB Kararının İcrası97
a. Taraflarca DAB Kararına Karşı Memnuniyetsizlik
Bildirilmemesi Hâlinde DAB Kararının İcrası 97
b. Taraflarca DAB Kararına Karşı Memnuniyetsizlik
Bildirilmesi Hâlinde DAB Kararının İcra Edilip
Edilemeyeceği Meselesi 98
2. DAB Kararının Hakem Heyetince İcrasına Karar
Verilip Verilemeyeceği Meselesi.99
a. DAB Kararının Hakem Heyetince İcrasına
Karar Verilip Verilemeyeceğine İlişkin Görüşler,
ICC Hakem Kararları ve Singapur Temyiz
Mahkemesi'nin 28 Temmuz 2011 Tarihli Kararı.99
9
XI
b. DAB Kararının Hakem Heyetince İcrasına Karar
Verilip Verilemeyeceğine İlişkin Görüşlerin ve
Kararların Değerlendirilmesi ve Kanaatimiz 105
IV. FIDIC Sözleşmelerinin Uyuşmazlık Çözümüne İlişkin
20. Maddesine İlişkin Eleştirilerimiz ve Bu Maddenin
Yeniden Düzenlenmesi Zorunluluğu . 106
Üçüncü Bölüm
GSM İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNDE
TAHKİM ÖNCESİ UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM USULÜ
I. GSM İmtiyaz Sözleşmelerine İlişkin Yasal Düzenlemeler.109
II. GSM İmtiyaz Sözleşmelerinde Öngörülen
Tahkim Öncesi Aşamalar.114
III. Lisans Koordinasyon Kurulu116
A. Lisans Koordinasyon Kurulu'nun Daimî Nitelikte
Bir Kurul Olması 117
B. Lisans Koordinasyon Kurulu'nun Görevleri.118
C. Lisans Koordinasyon Kurulu Tarafından
Verilen Kararın Niteliği119
IV. Lisans Koordinasyon Kurulu'na Başvurulmadan
Tahkime Gidilip Gidilemeyeceği Meselesi119
SONUÇ .123
YARARLANILAN KAYNAKLAR 127