Ticari Dava Şartı Olan Arabuluculuk ADR Serisi Cilt I

İÇİNDEKİLER

ÖZET 7

ABSTRACT 9

ÖN SÖZ 11

İÇİNDEKİLER 13

KISALTMALAR 21

GİRİŞ 25

BİRİNCİ BÖLÜM

TİCARİ DAVALARDA DAVA ŞARTI OLAN

ARABULUCULUK İLE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR

I. DEVLET YARGISI DIŞINDA KALAN UYUŞMAZLIK ÇÖZÜM

YOLLARI 31

A. Uyuşmazlık ve Çözüm Süreci 31

B. Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları 34

C. Arabuluculuk Kavramı ve Tanımı 40

1. Arabuluculuk ve Tanımı 40

2. Zorunlu Arabuluculuğun Tarihsel Gelişimi 44

a. Zorunlu Arabuluculuğun Mukayeseli Hukukta Gelişimi 46

b. Zorunlu Arabuluculuğun Ülkemizdeki Gelişimi 52

D. Arabuluculuk Uygulamasının Ülkemizdeki Kaynakları 54

1. Arabuluculuğun Yasal Kaynakları 54

2. Uygulamadan Gelen Kaynaklar 55

E. Arabuluculuk Dışındaki Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları 57

1. Müzakere 58

2. Tahkim 60

3. Ombudsman 62

4. Özel Yargılama 63

5. Uzlaştırma 64

6. Arabuluculuk-Tahkim 65

7. Tarafsız Ön Değerlendirme 68

F. Arabuluculuk Uygulamalarının Farklı Görünümleri 68

1. İhtiyari ve Zorunlu Arabuluculuk 69

2. Mahkeme Bağlantılı ve Mahkeme Dışı Arabuluculuk 70

3. Kurumsal ve Ad Hoc Arabuluculuk, Eş Arabuluculuk 71

4. Dönüştürücü Arabuluculuk ve Problem Çözücü Arabuluculuk 75

5. Kolaylaştırıcı Arabuluculuk ve Değerlendirici Arabuluculuk 76

6. Hak Temelli Arabuluculuk ve Menfaat Temelli Arabuluculuk 77

II. TİCARİ DAVA KAVRAMI 78

A. Ticari İşletme 80

B. Ticari İş Kavramı 81

C. Tacir 82

1. Gerçek Kişi Tacir 83

2. Tüzel Kişi Tacir 83

3. Adi Şirket, Donatma İştiraki ve Hâkim Teşebbüs 84

D. Ticari Davalar 84

1. Mutlak Ticari Davalar 85

2. Nispi Ticari Davalar 86

E. Ticari Yargı Teşkilatlanması 87

III. DAVA ŞARTI KAVRAMI 88

A. Dava Şartı Kavramı 89

B. İlk İtirazlar 90

C. Dava Şartlarının ve Arabuluculuğun Mahkeme Tarafından Değerlendirilmesi 91

1. HMK Açısından Dava Şartlarının İncelenmesi 93

2. Dava Şartı Olan Arabuluculuğun Mahkeme Tarafından İncelenmesi 94

3. Arabuluculuk Dava Şartı Eksikliğinin Diğer Dava Şartları ile Karşılaştırılması 96

4. Dava Şartı Arabuluculuğun Mahkeme Tarafından Değerlendirilmesi 103

5. Dava Şartı Olan Arabuluculuk Açısından Bazı Özel Durumlar 104

a. Dava Şartı Arabuluculuk ve Davaların Yığılması 104

b. Dava Şartı Arabuluculuk ve Davaların Birleşmesi 105

c. Dava Şartı Arabuluculuk ve Karşı Dava 105

IV. DAVA ŞARTI ARABULUCULUĞUN ARABULUCULUĞA HÂKİM İLKELER AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ 107

A. Arabuluculuğa İlişkin Temel İlkeler Açısından Dava Şartı Arabuluculuğun Değerlendirilmesi 107

1. Gönüllü Olmak (Arabuluculuk Sürecinin İradi Olması) 107

2. Gizlilik 108

3. Eşitlik 113

4. Tarafların Egemenliği 116

B. Arabulucuya İlişkin Temel İlkeler Açısından Dava Şartı Arabuluculuğun Değerlendirilmesi 117

1. Tarafsızlık İlkesi 117

2. Görevi Şahsen Yerine Getirme 119

3. Arabulucunun Aydınlatma Yükümlülüğü 120

4. Özenle Hareket Etme 122

5. Bilgi, Belgeleri Saklama ve Arabuluculuk Son Tutanağını Hukuk İşleri Genel Müdürlüğüne Göndermek 123

6. Sır Saklama 125

7. Sürecin Sevk ve İdaresinde Yeterlilik, Arabulucunun Seçilmesi 127

8. Arabuluculuk Ücreti ve Masraflar Açısından Dava Şartı Arabuluculuk 130

C. Zorunlu Arabuluculuk Modelleri 135

1. Dava Şartı Olarak Zorunlu Arabuluculuk 136

2. Mahkeme Bağlantılı Zorunlu Arabuluculuk 137

3. Yarı Zorunlu Arabuluculuk 138

D. Arabuluculuk Süresi Yönünden Dava Şartı Olan Arabuluculuğun Değerlendirilmesi 138

E. Hak Arama Özgürlüğü ve Yargı Bağımsızlığı Açısından Dava Şartı Olan Arabuluculuğun Değerlendirilmesi 139

V. ARABULUCULUK VE DAVA ŞARTI KAVRAMLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ 143

İKİNCİ BÖLÜM

TİCARİ DAVALARDAVA ŞARTI OLAN

ARABULUCULUK KAVRAMI

I. ARABULUCULUĞA ELVERİŞLİLİK VE ARABULUCULUĞUN

KAPSAMI 149

A. Genel Olarak 149

B. Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olan Arabuluculuğun Kapsamı 152

1. Ticari Davalarda Dava Şartı Olan Arabuluculuğun Konu

Bakımından Kapsamı 154

2. Ticari Davalarda Dava Şartı Arabuluculuğun Zaman

Bakımından Kapsamı 160

C. Sözleşmeyle Kararlaştırılan Arabuluculuk 166

D. Tahkim ve Dava Şartı Olan Arabuluculuğun Kapsamının

Karşılaştırılması 171

E. Sulh Sözleşmesi ve Dava Şartı Olan Arabuluculuğun Kapsamının

Karşılaştırılması 173

F. Avukat Uzlaşması ve Dava Şartı Olan Arabuluculuğun Kapsamının

Karşılaştırılması 174

1. Avukat Uzlaşmasının Zaman Sınırı 175

2. Avukat Uzlaşmasının Tarafları 175

3. Avukat Uzlaşmasının Konu Sınırı 176

II. YABANCILIK UNSURU TAŞIYAN UYUŞMAZLIKLAR

BAKIMINDAN DAVA ŞARTI ARABULUCULUĞUN KAPSAMI 177

III. YARGITAY’IN KARARLARI ÇERÇEVESİNDE DAVA ŞARTI

OLAN ARABULUCULUĞUN KAPSAMININ

DEĞERLENDİRİLMESİ 183

A. Takip Hukukundan Kaynaklanan Davalar 186

1. Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası 186

2. İflas İdaresine Karşı Açılan Kayıt Kabul Davası 190

3. İtirazın İptali Davası 194

B. Ticaret Hukukundan Kaynaklı Bazı Davalar 197

C. Rekabet Hukukundan Kaynaklı Davalar 200

D. Kooperatif Hukukundan Kaynaklı Davalar 201

E. Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukukundan Doğan Davalar 202

F. Tüketici Hukukundan Kaynaklı Davalar 205

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

TİCARİ DAVALARDA DAVA ŞARTI OLAN

ARABULUCULUK FAALİYETİNİN AŞAMALARI

I. DAVA ŞARTI OLAN ARABULUCULUK SÜRECİNİN

BAŞLAMASI 209

A. Arabulucu Yönünden Dava Şartı Olan Arabuluculuk Sürecinin

Başlaması 211

B. Arabulucunun Sorumluluğu 212

C. Taraflar Yönünden Dava Şartı Olan Arabuluculuk Sürecinin

Başlaması 214

1. Dava Şartı Olan Arabuluculuk Sürecine Başvurunun

Kapsamı ve Şekli 215

2. Dava Şartı Olan Arabuluculuğun Hukuki Sürelere Etkisi 219

3. Geçici Hukuki Himayeler Kapsamındaki Sürelere Dava

Şartı Olan Arabuluculuğun Etkisi 222

D. Arabuluculuk Daire Başkanlığı ve Adliye Arabuluculuk Bürosu 225

E. Adli Yardım 228

II. DAVA ŞARTI OLAN ARABULUCULUK SÜRECİNİN

HAZIRLIK AŞAMASI 229

A. Arabulucunun Tarafları Daveti 229

B. Arabulucu Sözleşmesi 230

C. Dava Şartı Arabuluculukta Yer İtibariyle Yetki 232

D. Arabuluculuğa Elverişliliğin Değerlendirmesi ve Sonuçları 238

III. MÜZAKERE AŞAMASI 239

IV. DAVA ŞARTI OLAN ARABULUCULUK SÜRECİNİN SONA

ERMESİ VE SONUÇLARI 241

A. Arabuluculuk Sürecinin Sona Ermesi 242

1. Tarafların Anlaşamaması 243

2. Anlaşma Sağlanamadığının Kabul Edildiği Haller 244

a. Kanunda Öngörülen Sürenin Sona Ermesi 244

b. Tarafların İlk Müzakere Toplantısına Mazeret

Göstermeden Katılmaması 245

c. Taraflardan Birinin Ölümü, Kısıtlanması, Tasfiyesi,

Fesih veya İflas Etmesi Hali 247

ç. Uyuşmazlığın Arabuluculuğa Elverişli Olmadığının

Tespiti 252

d. Arabulucu Tarafından Sürecin Devamında Fayda

Görülmemesi 253

e. Emredici Kanun Hükümlerine, Genel Ahlaka ve Kamu

Düzenine Aykırılık 253

f. Taraflara Ulaşılamaması 254

g. Taraflar Arasında Belirgin Güç Farklılığı Bulunması 256

h. HUAKY’de Belirtilen Sona Erme Nedenleri 257

3. Başvurunun Yapılmamış Sayıldığı Haller 257

4. Tarafların Anlaşma Sağlaması 258

a. Anlaşma Belgesinin Şekli 260

b. Arabuluculuk Anlaşma Belgesinin Hukuki Niteliği 262

aa. İlam Mahiyetini Haiz Belge Kavramı 265

bb. İcra Edilebilirlik Şerhi 271

c. Dava Açma Yasağı 274

aa. Olumsuz Özel Dava Şartı Olarak Dava Açma

Yasağının İncelenmesi 279

bb. İlk İtirazlar ve Diğer Dava Şartları ile Dava Açma

Yasağının Karşılaştırılması 284

B. Arabuluculuk Son Tutanağı ve Hazırlanması 287

C. Dava Şartı Olan Arabuluculuk Sürecinin Yargılama Giderlerine

Etkisi 290

SONUÇ 293

KAYNAKÇA 297