^{Türk ve Alman Ceza Hukukunda}Çocukların Cinsel İstismarı Suçu

İÇİNDEKİLER
İçindekiler
Önsöz 5
Kısaltmalar 17
1. BÖLÜM
TÜRK CEZA HUKUKUNDA ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI SUÇU VE ALMAN CEZA HUKUKU İLE KARŞILAŞTIRILMASI
I. GENEL OLARAK 19
A. Cinsel Suçlara Yaklaşım 19
B. Cinsel Suçların Aydınlatılması Sorunu 21
C. Uluslararası Hukuk 24
D. Kanun Yapma Tekniği ve Tasnif 27
II. Madde Metni 28
III. Korunan Hukuki Değer 29
IV. Suçun Maddi Unsurları 31
A. Konu 31
B. Mağdur 31
1. Genel Olarak Çocuk 31
2. Algılama Yeteneği ve Rıza 32
a. Kavramsal Sorun 32
b. Rızanın Konumlandırılması 36
c. Pratik Tartışma 37
d. Açık Rıza Beyanı Olmaksızın Gerçekleştirilen Cinsel Davranışlar 38
3. Çocukların Tasnifi 42
a. Türk Ceza Hukukunda 1. ve 2. Grup Çocuklar 42
b. Alman Ceza Hukuku ile Karşılıklı Durum 44
4. Evli Çocuğun Durumu 48
5. İradeyi Etkileyen Nedenler 50
a. Genel Olarak 50
b. Cebir 53
c. Tehdit 54
d. Hile 56
e. İradeyi Etkileyen Diğer Nedenler 58
f. Alman Ceza Hukukundaki Bakış Açısı 59
C. Fail 61
D. Fiil 63
1. Genel Olarak 63
2. İstismar Kavramı 65
3. Suçun Yalnızca Failin İcrai Hareketi ile İşlenebilir Olması 68
a. Düzenlemenin Lafzı 68
b. Tek Eldenlik (Eigenhändigkeit) 69
c. İhmali Suç 71
d. Dolaylı Faillik 73
da. Genel Olarak 73
db. Çocuğun Araç ve Mağdur Sıfatına Sahip Olması 74
e. Sonuç 76
4. Tipik Fiil: Cinsel Davranış 77
a. Davranış ve Bedensel Temas 77
aa. Bedensel Temas Şartına İlişkin Genel Kabul ve Eleştiri 77
ab. Bedensel Temasın Oluşum Şartları 80
b. Davranışın Cinsel Nitelikte Olması 81
ba. Cinsel Niteliğin Tespiti 81
bb. Türk Ceza Hukukundaki Durum 83
bc. Amaç ve Saik Çerçevesindeki Tartışma 85
bd. Alman Ceza Hukukundaki Aşamalı Değerlendirme Modeli 86
be. Sonuç 88
5. Fiil Tanımında Çoğul İfade Kullanılmasına İlişkin Tartışma 90
6. Suçun Hafif ve Ağır Şekli 92
a. Sarkıntılık 92
aa. TCK m. 103/1 c. 2 92
ab. Hafif Nitelikli Temas İçeren ve Temas İçermeyen Cinsel Eylemler Bakımından Alman Ceza Hukuku ile Karşılaştırma 95
b. Suçun Vücuda Organ veya Sair Bir Cisim Sokulması Suretiyle İşlenmesi (f. 2) 97
ba. Genel Bakış ve Eleştiri 97
bb. Sokma 98
bc. “Vücut” ve “Organ ya da Sair Bir Cisim” İfadeleri 100
7. İki Çocuk Arasındaki Cinsel Eylemler 102
a. Açıklamalar 102
b. Alman Ceza Hukukundaki Durum 104
c. Sonuçlar 105
8. Cinsel Eyleme Teşvik ve Fuhuş 107
V. Suçun Manevi Unsuru 108
A. Genel Olarak 108
B. İradeyi Etkileyen Nedenler Bakımından 110
C. Kastı Kaldıran Hata 111
VII. Hukuka Aykırılık Unsuru 113
A. Genel Olarak Hukuka Uygunluk Sebepleri 113
B. Meşru Savunma 114
C. İlgilinin Rızası 116
VI. Daha Fazla Ceza Öngörülen Haller 117
A. Nitelikli Haller 117
1. Genel Olarak 117
2. Mağdurun 12 Yaşından Küçük Olması 118
3. Fail Sayısı, Yer ve Fail ile Mağdur Arasındaki İlişki Temelli Nitelikli Haller (f. 3) 118
a. Suçun Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi [b. (a)] 118
b. Suçun İnsanların Toplu Olarak Bir Arada Yaşama Zorunluluğunda Bulunduğu Ortamların Sağladığı Kolaylıktan Faydalanmak Suretiyle İşlenmesi [b. (b)] 120
c. Fail ile Mağdur Arasındaki İlişkinin Özellik Gösterdiği Nitelikli Haller [b. (c), (d), (e)] 122
ca. Hısımlık Veya Evlatlık İlişkisi [b. (c)] 123
caa. Ensest Kavramı 123
cab. Düzenleme 125
cb. Yükümlülük Doğuran Hukuki İlişki [b. (d)] 127
cc. Nüfuz Etkisi Doğuran Hukuki İlişki [b. (e)] 128
4. Suçun Cebir veya Tehditle ya da Silahla İşlenmesi (f. 4) 129
a. Suçun Cebir Veya Tehditle İşlenmesi 129
b. Suçun Silahla İşlenmesi 130
5. Nitelikli Haller Bakımından Manevi Unsur 131
B. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Cinsel İstismar 132
1. Genel Olarak 132
2. Düzenlemeler 135
3. Kasten Yaralama Suçunun Ağır Neticelerinin Oluşması (f. 5) 136
4. Mağdurun Bitkisel Hayata Girmesi veya Ölmesi Bakımından (f. 6) 138
VIII. Kusurluluk 141
A. Kusurluluğu Azaltan veya Kaldıran Nedenler 141
1. Genel Olarak 141
2. Pedofili 142
3. Haksız Tahrik 145
4. Yaş Küçüklüğü 146
B. Yasak Hatası 149
IX. Suçun Özel Görünüş Biçimleri 150
A. Suça Teşebbüs 150
1. Genel Olarak 150
2. Manevi Unsur 152
3. Maddi Unsur 154
4. Elde Olmayan Sebeplerle Suçun Tamamlanmaması 157
5. Nitelikli Hale Teşebbüs 158
6. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suça Teşebbüs / Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Teşebbüs 159
7. Gönüllü Vazgeçme 160
B. İştirak 162
1. Genel Olarak 162
2. Çocuk Evliliklerinde İştirak 164
C. Suçların İçtimaı 165
1. Fiil Tekliği ve Çokluğu Ayrımı 166
a. Genel Olarak 166
b. Farklı Mağdurlara Yönelik Olma 169
c. Birden Fazla Fail Tarafından İşlenme 170
d. Fiilin Çoğul İfade Edilmesi 171
2. İçtima Türleri 171
a. Görünüşte İçtima 172
aa. Genel Norm – Özel Norm İlişkisi 172
ab. Bileşik Suç (İradeyi Etkileyen Nedenler, Şiddet, Silah) 174
b. Gerçek İçtima 176
ba. Genel Olarak 176
bb. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu 176
bba. İçtima Problemi 176
bbaa. Cebir Suçu ile Ayrım 177
bbab. Kesintisiz Suç Olarak Gösterdiği Özellik 179
bbb. Suçun Cinsel Amaçla İşlenmesi ve Çocuğun Rızası 180
c. Aynı Neviden Fikri İçtima 182
d. Zincirleme Suç 183
e. Farklı Neviden Fikri İçtima (Cebir, Yaralama ve Tehdit Suçları) 185
3. Resmi Çocuk Evlilikleri Dâhilindeki Cinsel Davranışlar 186
X. Yargılamaya İlişkin Hükümler 190
A. Soruşturma 190
B. Muhakeme Şartları 190
XI. Yaptırım 191
A. Öngörülen Cezalar 191
1. TCK Kapsamında 191
2. ACK ile Karşılaştırma 194
B. Cezanın Belirlenmesi 196
C. Güvenlik Tedbirleri ve Kastrasyon 199
2. BÖLÜM
ALMAN CEZA HUKUKUNDA ÇOCUKLARIN
CİNSEL İSTİSMARI SUÇLARI
I. Genel Açıklamalar 203
A. ACK’nın 13. Bölümü: Cinsel Özbelirlenime Karşı Suçlar 203
B. Cinsel Özbelirlenime Karşı Suçların Sistematiği 206
C. Özel Tedbirler 209
D. Yargılama 211
E. Cinsel Eylem 212
1. İlgili Madde (M. 184h) 212
2. Cinsel Eylemin Tespiti 213
a. Kendiliğinden Cinsel Nitelikte Olan Eylemler 213
b. Objektif Gözlemciye Göre Cinsel Nitelikte Olan Eylemler 214
c. Sübjektif Değerlendirmeye Göre Cinsel Nitelikte Olan Eylemler 215
3. Cinsel Eyleme İlişkin Tartışmalı Hususlar: Eylemin Bedenselliği, İcrailiği ve Başlangıç Noktası 216
4. M. 184h Anlamında Cinsel Eylem 217
a. Önemlilik Eşiği 217
b. Kişinin “Üzerinde” Gerçekleşen Cinsel Eylemler 219
c. Kişinin “Önünde” Gerçekleşen Cinsel Eylemler 219
5. Önemlilik Eşiğinin Altında Kalan Cinsel Eylemlerin Durumu 220
a. M. 184i Düzenlemesi Yürürlüğe Girmeden Önceki Durum 220
b. M. 184i ile Getirilen Düzenleme 221
II. Alman Ceza Kanunu’ndaki İlgili Suç Tipleri 222
A. Çocukların Cinsel İstismarı (m. 176, 176a, 176b) 223
1. Madde Metinleri 223
2. Genel Açıklamalar 225
3. Korunan Hukuki Değer 226
4. Maddi Unsurlar 228
a. Mağdur ve Fail 228
b. Fiiller 230
ba. Çocuğun Üzerinde Cinsel Eylem Gerçekleştirme Veya Çocuğa Kendi Üzerinde Gerçekleştirtme (f. 1) 230
bb. Üçüncü Kişi Üzerinde Cinsel Eylem Gerçekleştirmeye Veya Kendi Üzerinde Üçüncü Kişiye Gerçekleştirtmeye Karar Verdirme (f. 2) 233
bc. Bedensel Temas İçermeyen Fiiller ve Etki Etme Fiilleri (f. 4) 234
bca. Çocuğun Önünde Cinsel Eylem Gerçekleştirme (b. 1) 235
bcb. Çocuğu Cinsel Eylem Gerçekleştirtmeye Karar Verdirme (b. 2) 236
bcc. Yazı ya da Bilişim Veya İletişim Teknolojisi Aracılığıyla Çocuğa Etki Etme (b. 3) 238
bcd. Pornografi Yoluyla Çocuğa Etki Etme (b. 4) 240
bd. Cinsel İstismar Fiili İçin Anlaşma Yapma, Bir Çocuğu Teklif Veya Vadetme (f. 5) 241
bda. Genel Açıklamalar 241
bdb. Teklif Etme 243
bdc. Vadetme 243
bdd. Anlaşma 244
5. Manevi Unsur 244
a. Bedensel Temas İçeren Eylemler Bakımından (m. 176/1, 2) 244
b. Bedensel Temas İçermeyen Fiiller ve Etki Etme Fiilleri Bakımından (m. 176/4) 245
c. Cinsel İstismar Fiili İçin Anlaşma Yapma, Bir Çocuğu Teklif Veya Vadetme Bakımından (m. 176/5) 247
d. Madde 176a 247
6. Daha Fazla Ceza Öngörülen Haller (m. 176/3, m. 176a, m. 176b) 248
a. Özel Olarak Ağır Hal (m. 176/3) 249
b. Tekerrür Hali (f. 1) 250
c. Cinsel İlişki ya da Vücuda Girme İle Bağlantılı Benzer Cinsel Eylemler (f. 2 b. 1) 251
d. Fiilin Ortaklaşa İşlenmesi (f. 2 b. 2) 255
e. Mağdurun Üzerinde Yarattığı Zarar ve Tehlike Bakımından 256
ea. Mağdurun Sağlığının Ağır Şekilde Bozulması ya da Bedensel Veya Ruhsal Gelişiminin Ciddi Şekilde Zarar Görmesi Tehlikesi (f. 2 b. 3) 256
eb. Bedensel Olarak Ağır Derecede Kötü Muamele Veya Ölüm Tehlikesi (f. 5) 257
f. Pornografik Bir Yazının Konusu Yapma Amacı (f. 3) 258
g. Daha az Ağır Haller (f. 4) 259
h. Çocuğun Ölüm Neticeli İstismarı (m. 176b) 260
ha. Maddi Unsurlar 260
hb. Manevi Unsur 261
hc. Suçun Özel Görünüş Biçimleri 262
hd. Yaptırım 262
7. Kusur 263
8. Suçun Özel Görünüş Biçimleri 263
a. Teşebbüs 263
b. İştirak 265
c. İçtima 267
9. Hukuki Sonuçlar 269
a. Yaptırımlar 269
b. Cezanın Belirlenmesi 271
c. Diğer Hukuki Sonuçlar 273
10. Yargılama 273
B. Gençlerin Cinsel İstismarı (m. 182) 273
1. Madde Metni 273
2. Genel Açıklamalar 274
3. Korunan Hukuki Değer 276
4. Maddi Unsurlar 277
a. Fail ve Mağdur 277
b. Fiil 278
ba. Zaruret Halinden Faydalanarak (f. 1) 279
bb. İvaz Karşılığında (f. 2) 280
bc. Mağdurda Cinsel Özbelirlenim Yeteneğinin Bulunmamasından Faydalanarak (f. 3) 281
5. Manevi Unsur 283
a. Genel Olarak 283
b. Mağdurun Yaşında Hata 283
6. Suçun Özel Görünüş Biçimleri 284
a. Teşebbüs 284
b. İştirak 284
c. İçtima 285
7. Yaptırım 286
8. Yargılama 288
C. Himaye Altındaki Kişinin Cinsel İstismarı (m. 174) 288
1. Madde Metni 288
2. Genel Açıklamalar 289
3. Maddi Unsurlar 291
a. Fail ve Mağdur 291
aa. Genel Olarak 291
ab. Emanet ve Tabi Olma Halleri 293
aba Yaşam Biçimine Rehberlik 293
abb. Eğitim 293
abc. Meslek Öğrenimi 294
abd. Hizmet ve İş İlişkisi 294
ab. İlişkilerin Fıkralara/Bentlere Göre Gösterdiği Özellikler 294
b. Fiiller 295
ba. Bireysel Himaye İlişkisi Dâhilinde, Bedensel Temas İçeren Cinsel Eylemler (f. 1) 296
baa. Genel Düzenleme (1. bent) 296
bab. Bağ(ım)lılığın İstismar Edilmesi (2. bent) 297
bac. Aile İçindeki İstismar (3. bent) 298
bb. Kuruma Bağlı İlişki Dâhilinde, Bedensel Temas İçeren Cinsel Eylemler (f. 2) 298
bc. Bedensel Temas İçermeyen Cinsel Eylemler (f. 3) 299
4. Manevi Unsur 300
5. Suçun Özel Görünüş Biçimleri 301
a. Teşebbüs 301
b. İştirak 301
c. İçtima 302
6. Yaptırım ve Yargılama 303
D. Küçüklerin Cinsel Eylemlere Teşviki (m. 180) 304
1. Madde Metni 304
2. Genel Açıklamalar 305
3. Maddi Unsurlar 307
a. Fail ve Mağdur 307
b. Fiil 308
ba. Destek Verme (1. fıkra) 308
baa. Genel Açıklamalar 308
bab. Bakım Yetkilisinin Cezasızlığı 310
bb. İvaz Karşılığı Cinsel Eylemlere Karar Verdirme (2. fıkra) 311
bc. Himaye Altındaki Çocuğa Karar Verdirme (3. fıkra) 312
4. Manevi Unsur 313
5. Suçun Özel Görünüş Biçimleri 314
a. Teşebbüs 314
b. İştirak 314
c. İçtima 315
6. Yaptırım ve Yargılama 316
III. Alman Ceza Kanunu’ndaki Diğer Cinsel Suçlar 317
A. Genel Olarak 317
1. Akrabalar Arası Cinsel İlişki (m. 173) 318
2. Homoseksüel Eylemler (mülga m. 175) 320
3. Hayvanlarla Cinsel Eylemler (mülga m. 175b) 321
4. Gruptan Kaynaklı Suçlar (m. 184j) 322
B. Yetişkinlerin Cinsel İstismarına Yönelik Düzenlemeler 322
1. Genel Açıklamalar 322
2. Tutuluların, İdari Olarak Tutulanların ya da Kurumda Bulunan Hastaların ve Yardıma Muhtaç Kişilerin Cinsel İstismarı (m. 174a) 323
3. Kamu Görevinden Faydalanmak Suretiyle Cinsel İstismar (m. 174b) 324
4. Danışmanlık, Tedavi veya Bakım İlişkisinden Faydalanmak Suretiyle Cinsel İstismar (m. 174c) 325
C. Cinsel Saldırı, Cinsel Zorlama ve Tecavüz Suçu (m. 177) 326
1. Madde Metni 326
2. Cinsel Saldırı 328
a. Genel Olarak 328
b. “Hayır, Hayır Demektir.” – Cinsel Saldırı 329
3. Cinsel Zorlama / İstismar 331
4. Nitelikli Haller 331
Sonuç ve Öneriler 335
Kaynakça 343
Kavram Dizini 353