Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş Cilt 2

ULUSALÜSTÜ İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN GENEL TEORİSİNE GİRİŞ CİLT 2



Prof. Dr. Mehmet Semih GEMALMAZ



İÇİNDEKİLER



ULUSALÜSTÜ İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN

GENEL TEORİSİNE GİRİŞ



İKİNCİ BAŞLIK



İNSAN HAKLARININ BÖLGESEL DÜZLEMDE KURUMSALLAŞTIRILMASI

BÖLÜM 1: AVRUPA KONSEYİ 3

I - BÖLGESEL DÜZLEMDE KURUMSALLAŞMA: ÇATIŞAN TEZLERDEN ULAŞILAN SONUCA 3

II - AVRUPA İNSAN HAKLARI HUKUKU 8

A- Avrupa Konseyi (1949) 8

B-) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Protokolleri 12

1-) “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” (1950) 12

a-) AİHS’nin Kabul Edilmesi ve Taraf Devlet Sayısındaki Artış 12

b-) AİHS’nin Orijinal Düzenlemesinde Haklar ve Kayıtlama Rejimi 15

i-) AİHS’nde haklar 15

ii-) AİHS’nde hakların sınırlandırılması 21

iii-) AİHS’nde sapma rejimi önlemleri 23

c-) AİHS’nin Öngördüğü Denetim Sistemi 25

d-) Protokol No.11 ile Değişik AİHS (yürürlük: 1998) 32

i-) P-11 ile gerçekleştirilen başlıca yenilikler 32

ii-) AİHM Usul Kuralları 33

e-) Protokol No.14 ile Değişik AİHS (yürürlük: 2010) 35

i-) P-14’ün artalanı: AİHM iş yükündeki artış 35

ii-) P-14’ün yürürlüğe girmesi 37

iii-) P-14 ile gerçekleştirilen değişiklikler 38

aa) AİHM’nin yapısında gerçekleştirilen değişiklikler 38

bb) AİHS’nin denetim sisteminde gerçekleştirilen değişiklikler 41

cc) AİHM hükümlerinin icrası bağlamındaki değişiklikler 49

dd) “Hükümlerin icrasının ve dostane çözüm şartlarının denetimi hakkında AK/BK Kuralları” (2006) 54

ee) P-14 ile değişik AİHS’ne “Avrupa Birliği”nin katılımı meselesi 59

f-) Şikâyet Başvuruları 61

i-) Bireysel şikâyet başvuruları 61

ii-) Devletler arası şikâyet başvuruları 66

iii-) “Geçici önlem” kurumunun işlevselleşmesinde gelişme 72

aa) Usul Kurallarında geçici önlem normu ve evrimi 72

bb) Geçici önlem uygulaması 73

cc) AİHK ve AİHM’nin geçici önlem uygulaması ve vakaların sınıflanması 75

dd) AİHM geçici önlem kararları bağlayıcıdır 79

iv-) AİHM hükümlerinin icrası ve AK Bakanlar Komitesinin denetimi 82

aa) AİHM hükmü sonrasında belli davaların ulusal düzeyde yeniden incelenmesi ya da görülmesine dair AK/BK Kararı (2000) 83

bb) AİHS (md.46/2) hükmünün uygulanması AK/BK Kuralları (2001) 84

cc) Sistemik bir sorunu belirleyen hükümlere dair AK/BK Kararı (2004) 87

v-) AİHM’nin Türkiye vakalarında verdiği hükümlerin icrası 87

vi-) AİHM önünde Türkiye: istatistiki bilgi 93

g-) “AİHM’nde Görülen Davalara Katılan Kişilere İlişkin Avrupa Anlaşması” (1996) 98

2-) AİHS’nin Protokolleri 102

a-) AİHS Sisteminde Yeni Haklar Tanıyan Protokoller 102

i-) P-1 (1952) 102

aa) P-1’in kabul edilmesi ve Türkiye’nin çekinceyle onaylaması 102

bb) P-1’de mülkiyet hakkı 105

ii-) P-4 (1963) 109

aa) P-4’ün kabul edilmesi ve kapsamı 109

bb) Türkiye’nin P-4’ü onaylama kanunu çıkartıp, onay belgesini depo etmemesi 110

iii-) P-7 (1984) 113

aa) P-7’nin kabul edilmesi ve kapsamı 113

bb) Türkiye’nin P-7’yi onaylamamakta direnmesi 114

iv-) P-12 (2000) 115

aa) P-12’nin kabul edilmesi ve Taraf Devletler 115

bb) P-12’nin kapsamı ve karşılaştırmalı değerlendirme 116

b-) Ölüm Cezasının Kaldırılmasına İlişkin Protokoller ve Türk Hukukundaki Gelişmeler 120

i-) Avrupa Konseyi Üyesi Devletler iç hukukunda ölüm cezasının kaldırılması 120

ii-) Ölüm cezasının barış zamanı bakımından kaldırılmasına ilişkin P-6 (1983) 126

aa) P-6’nın kabulü ve yürürlüğe girmesi 126

bb) P-6’nın kapsamı ve MSHS P-2 ile karşılaştırma 127

iii-) Ölüm cezasının tümüyle ve her koşulda kaldırılmasına ilişkin P-13 (2002) 129

aa) P-13’ün kabulü ve yürürlüğe girmesi 129

bb) P-13’ün kapsamı ve değerlendirilmesi 130

iv-) Uluslararası terörizm karşısında Avrupa Konseyi’nin ölüm cezası karşıtı siyasası 132

aa) İltica hakkı ve “Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi” bağlamında “ölüm cezası” meselesi 132

bb) Terörizm olgusu ve “Terörizmin Önlenmesine Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi” bağlamında “ölüm cezası” meselesi 136

cc) AKPM’nin 26/06/2007 tarih ve 1560 (2007) sayılı Kararı 138

v-) Türk Hukuk Düzeninde ölüm cezasını kaldıran mevzuat değişiklikleri 139

aa) AİHS/P-6 bağlamında Türkiye’deki gelişmeler 139

bb) AİHS/P-13 bağlamında Türkiye’deki gelişmeler 143

c-) AİHS’nin usule ilişkin düzenleme öngören Protokolleri 151

i-) Protokol No.2 (1963): Mahkemenin tavsiye görüşü verme yetkisi ve 2004 yılındaki ilk uygulama 151

aa) P-2’nin kapsamı ve usulün işlevsiz kalması 151

bb) AİHM’nin tavsiye görüşü vermesi usulünün işletilmesi ve hukuki-siyasi sonuçları 153

ii-) P-3 (1963) 156

iii-) P-5 (1966) 157

iv-) P-8 (1985) 159

v-) P-9 (1990) 159

vi-) P-10 (1992) 160

vii-) P-11 (1994) 161

d-) AİHS’nin son iki Protokolü: P-15 ve P-16 hazırlıkları 161

i-) Taslak P-15 (2012) 162

ii-) Taslak P-16 (2012) 165

C- Avrupa Konseyi Tarafından Üretilen Diğer İnsan Hakları Belgeleri 169

1-) Sosyal Haklara İlişkin Sözleşmeler 169

a-) “Avrupa Sosyal Şartı” (1961) 169

i-) ASŞ’nın kabulü, yürürlüğe girmesi ve Taraf Devletler 169

ii-) Türkiye’nin ASŞ ile bağıtlanması ve kapsamı 170

iii-) ASŞ’nın kapsamı 171

iv-) Türk AYM’nin kararlarında Avrupa Sosyal Şartı 173

b-) Avrupa Sosyal Şartının Protokolleri 174

i-) “Avrupa Sosyal Şartına Ek Protokol” (1988) 174

ii-) “Avrupa Sosyal Şartında Değişiklik Öngören Protokol” (1991) 176

iii-) “Avrupa Sosyal Şartı’nın Toplu Şikayet Sistemi Öngören Ek Protokolü” (1995) 177

c-) “(Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Şartı” (1996) 181

i-) “(GG)ASŞ”nın kabulü ve yürürlüğe girmesi 181

ii-) “(GG)ASŞ”nın kapsamı 182

d-) Haklar listesi bakımından karşılaştırma: “ASŞ”, “ASŞ/P-1988” ve “(GG)ASŞ/1996” 184

e-) “ASŞ” ve “(GG)ASŞ/1996” metinlerinde Türkiye’nin bağıtlandığı Maddeler 190

f-) Sosyal güvenlikle ilgili spesifik sözleşmeler 192

i-) “Avrupa Sosyal Güvenlik Kodu” ve ilgili belgeler 192

aa) “Avrupa Sosyal Güvenlik Kodu” (1964) 192

bb) “Avrupa Sosyal Güvenlik Kodu Protokolü” (1964) ve Türkiye’nin onaylamadığı Protokolün Resmi Gazetede yayımlanan Türkçe resmi çevirisi 194

cc) “(Gözden Geçirilmiş) Avrupa Sosyal Güvenlik Kodu” (1990) 196

ii-) “Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi” ve ilgili belgeler 196

aa) “Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi” (1972) 196

bb) “Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesine Ek Anlaşma” (1972) 197

cc) “Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin Protokolü” (1994) 198

dd) AYM’nin 27/02/2001 tarihli kararında Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesine yapılan atıf ve hatalar 198

g) “Göçmen İşçilerin Hukuki Statüsü Avrupa Sözleşmesi” (1977) 200

i-) “Göçmen İşçilerin Hukuki Statüsü Sözleşmesi”nin kabulü, yürürlüğe girmesi ve Taraf Devletler 200

ii-) “Göçmen İşçilerin Hukuki Statüsü Sözleşmesi”nin kapsamı 201

2-) İşkence ve Kötü Muamelenin Önlenmesine İlişkin Belgeler 202

a-) Avrupa İşkencenin Önlenmesi Sözleşmesi (1987) 202

i-) AİÖS’nin yürürlüğe girmesi, Türkiye’nin bağıtlanması ve Taraf Devlet Tablosu 202

ii-) AİÖS’nin temel özellikleri 203

iii-) Avrupa İşkencenin Önlenmesi Komitesi (AİÖK) 206

iv-) AİÖK’nin ziyaretleri 211

v-) AİÖK’nin Türkiye ziyaretleri (1990-2012) 214

vi-) AİÖK’nin hazırladığı raporlar ve alenileştirilmesi 222

vii-) Ziyaret Raporunun tek yanlı alenileştirilmesi yaptırımı: “Kamuya Duyuru” 225

viii-) AİÖK’nin Genel Raporları ve işlevi 228

ix-) AİÖK’nin Genel Raporları ile Ziyaret Raporlarında belirlediği standartlar 231

x-) AİÖK Genel Raporları ile Ziyaret Raporlarındaki standartların, AİHS sisteminde AİHM tarafından uygulanması 234

aa) AİHM’nin bireysel başvurularda AİÖK standartlarını kullanması 234

bb) AİHM’nin Türkiye vakalarında AİÖK standartlarını kullanması 240

xi-) AİÖK’nin ürettiği standartların AK Bakanlar Komitesince “Avrupa Hapishane Kuralları”nın hazırlanmasındaki etkisi 243

b-) Avrupa İşkencenin Önlenmesi Sözleşmesinin Protokolleri (1993) 245

i-) AİÖS Protokol No.1 ve No.2’nin kabulü, yürürlüğe girmesi ve Taraf Devletler 245

ii-) AİÖS Protokol No.1 ve No.2’nin kapsamı 246

3-) Çocuk Haklarına İlişkin Belgeler 247

a-) Çocuklara ilişkin ve fakat insan hakları sözleşmesi kategorisi dışındaki sözleşmelere örnekler 247

i-) Ön açıklama 247

ii-) “Gençlerin Kolektif Pasaportla Seyahatlerine Dair Avrupa Anlaşması” (1961) 249

iii-) “Evlat Edinmeye İlişkin Avrupa Sözleşmesi” (1967) 250

iv-) “Küçüklerin Vatana İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi” (1970) 251

v-) “Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi Avrupa Sözleşmesi” (1980) 252

b-) “Evlilik Dışı Doğan Çocukların Hukuki Statüsüne İlişkin Avrupa Sözleşmesi” (1975) 254

i-) “Evlilik Dışı Çocuk Avrupa Sözleşmesi”nin kabulü ve yürürlüğe girmesi 254

ii-) “Evlilik Dışı Çocuk Avrupa Sözleşmesi”nin kapsamı 255

c-) “Çocukların Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi” (1996) 258

i-) “ÇHKAS”nin kabulü, yürürlüğe girmesi ve Taraf Devletler 258

ii-) “ÇHKAS”nin kapsamı 259

d-) “Çocukla (Kişisel) İlişki Kurulması Sözleşmesi” (2003) 261

i-) “ÇİKS”nin kabulü, yürürlüğe girmesi ve Taraf Devletler 261

ii-) “ÇİKS”nin kapsamı 262

4) “Kadınlara Karşı Şiddet ve Aile İçi Şiddeti Önleme ve Bunlarla Mücadele Avrupa Sözleşmesi”: (2011) 265

a-) Av.KKŞMS’nin kabulü ve Türkiye’nin onayı 265

b-) Av.KKŞMS’ne ilişkin genel tespitler 267

i-) Av.KKŞMS’in kapsamı 267

ii-) Av.KKŞMS’nin denetim sistemi 271

5-) Dil ve Azınlık Haklarına İlişkin Belgeler 275

a-) “Bölgesel ya da Azınlık Dilleri Avrupa Şartı” (1992) 275

i-) BADAŞ’nın kabulü, yürürlüğe girmesi ve Taraf Devletler 275

ii-) BADAŞ’nın kapsamı 275

iii-) BADAŞ’nda denetim: Rapor usulü 279

b-) “Ulusal Azınlıkların Korunması İçin Çerçeve Sözleşme” (1995) 280

i-) UAKÇS’nin kabulü, yürürlüğe girmesi ve Taraf Devletler 280

ii-) UAKÇS’nin kapsamı ve temel özellikleri 280

iii-) UAKÇS’nde denetim: Rapor usulü 282

iv-) Danışma Komitesi: kompozisyon ve yetki 283

v-) Başlangıç Raporu ve Periyodik Raporlar 285

vi-) Diğer Raporlar 287

6-) İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi ve Protokolleri 289

a-) “İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi” (1997) 289

i-) Biyotıp Sözleşmesinin kabulü ve yürürlüğe girmesi 289

ii-) Biyotıp Sözleşmesinin kapsamı 291

iii-) Biyotıp Sözleşmesinde denetim 303

iv-) Biyotıp Sözleşmesi ışığında AİHM’nin “Evans v. Birleşik Krallık” hükmü 304

b-) “Biyotıp Sözleşmesinin, İnsan Klonlanmasının Yasaklanmasına Dair Ek Protokolü” (1998) 308

i-) “Klonlama Yasağı Protokolü”nün kabulü ve yürürlüğe girmesi 308

ii-) “Klonlama Yasağı Protokolü”nün kapsamı 308

c-) “Biyotıp Sözleşmesinin, İnsan Kökenli Organ ve Doku Nakline İlişkin Ek Protokolü” (2002) 311

i-) “Organ ve Doklu Nakli Protokolü”nün kabulü ve yürürlüğe girmesi 311

ii-) “Organ ve Doklu Nakli Protokolü”nün kapsamı 311

iii-) Organ ve doku nakli konusunda Dünya Tabipler Birliği’nin ürettiği belgeler 315

d-) “İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin, Biyotıp Araştırmalarına İlişkin Ek Protokolü” (2005) 318

i-) “Biyotıp Araştırmaları Protokolü”nün kabulü ve yürürlüğe girmesi 318

ii-) “Biyotıp Araştırmaları Protokolü”nün kapsamı 318

iii-) “Biyotıp Araştırmaları Protokolü” ile AK/BK’nin 06/02/1990 tarihli “İnsanlar Üzerinde Tıbbi Araştırmaya Dair Tavsiye Kararı” karşılaştırılması 320

iv-) Biyotıp araştırmalarına dair Dünya Tabipler Birliği’nin ürettiği belgeler 324

7-) Vatandaşlıkla ilgili belgeler 326

a-) “Vatandaşlığa Dair Avrupa Sözleşmesi” (1997) 326

i-) VDAS’nin kabulü ve yürürlüğe girmesi 326

ii-) VDAS’nin kapsamı 326

b-) Uluslararası Kişi Halleri Komisyonu: “Vatandaşlık Belgesi Verilmesine İlişkin Sözleşme” (1999) 329

c-) “Devletin Halefiyetiyle İlişkili Vatansızlığın Önlenmesi Avrupa Konseyi Sözleşmesi” (2006) 330

i-) VÖAS’nin kabulü ve yürürlüğe girmesi 330

ii-) VÖAS’nin kapsamı 331

BÖLÜM 2: AMERİKAN DEVLETLERİ ÖRGÜTÜ 335

I - AMERİKAN DEVLETLERİ ÖRGÜTÜ VE İNSAN HAKLARI 335

A- Amerikan Devletleri Örgütü ve ADÖ Şartı (1948) 335

B- Komisyonun Ülke Ziyareti (Mahallinde Soruşturma/Araştırma) Yapması Yetkisi ve Ülke Raporları Hazırlaması Pratiği 337

C- Amerikan İnsan Hakları ve Ödevleri Bildirisi (1948) 341

II - AMERİKAN İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE PROTOKOLLERİ 344

A- Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi (1969) 344

1-) Normlar ve İçtihatlar Işığında Taraf Devletin Sözleşmeden Kaynaklanan Genel Sorumluluğu ve Yükümlülüğü 346

2-) Ame.İHS: Haklar ve Sınırlama Rejimi 351

3-) İstisnai Rejimde Sapma Önlemleri 355

4-) Ame.İHS: Organlar 356

a-) Amerikan İnsan Hakları Komisyonu 356

b-) Ame.İHK’nun “önleyici tedbir” kararı verme ve Mahkemeden “geçici önlem talep etme” yetkisi 359

i-) Ame.İHK: önleyici tedbir kararı 359

ii-) Ame.İHK: Mahkemeden geçici önlem kararı vermesini talep etme 360

b-) Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi 361

5-) Devletlerarası ve Bireysel Şikayet Başvurusu Denetimi 363

a-) Şikayet başvurusu sistemine ilişkin ön bilgi 363

b-) Ame.İHK önündeki işlemler 365

c-) Ame.İHS sisteminde devletlerarası şikayet başvurusu pratiği 370

i-) “Nikaragua v. Kosta Rika” vakası: (Ame.İHK, 2009) 371

ii-) “Ekvador v. Kolombiya” vakası: (Ame.İHK, 2010) 372

d-) Ame.İHM önünde “çekişmeli yargı yetkisine” konu işlemler 376

e-) Ame.İHM’nin “geçici önlem” kararı verme yetkisi ve uygulaması 379

i-) Ame.İHM’nin geçici önlem yetkisine dair normlar ve kapsamı 379

ii-) Ame.İHM’nin “olumlu ve olumsuz edim” içerikli geçici önlemleri 382

iii-) Ame.İHM’nin, Komisyonca verilen önleyici tedbir kararları ile Mahkemeden geçici önlem taleplerine güç ve prestij kazandırması 385

iv-) Ame.İHM Başkanının “acil önlem” kararı verme yetkisi 386

v-) Ame.İHM geçici önlem kararlarının yerine getirilmesinin takibi 386

f-) Ame.İHM’nin “geçici önlem” dahil, karar ve hükümlerinin bağlayıcılığı 388

i-) Ame.İHM’nin hükümleri 388

ii-) Ame.İHM’nin geçici önlem kararları 389

iii-) Karar ve hükümlere riayet yükümlülüğünün uluslararası hukuk dayanakları 389

6-) Ame.İHM’nin Tavsiye Görüşleri 392

B- Ame.İHS’nin Protokolleri 397

1-) Ame.İHS’nin Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Alanında Ek Protokolü (1988) 397

a-) Ame.İHS/ESKHP’nün hazırlanmasına ön gelen süreçte ADÖ Şartı ile Ame.İHÖB’nde ikinci kuşak haklar 397

b-) Ame.İHS/ESKHP’nün kabul edilmesi ve yürürlüğe girmesi 400

c-) Ame.İHS/ESKHP’nün kapsamı 402

d-) Ame.İHS/ESKHP’nün denetim sistemi 407

2-) Ame.İHS’nin Ölüm Cezasının Kaldırılmasına İlişkin Protokolü (1990) 408

a-) Ame.İHS/ÖCP’nün kabul edilmesi ve yürürlüğe girmesi 408

b-) Ame.İHS/ÖCP’nün kapsamı 410

C-) Amerikalılararası Sistemde Diğer İnsan Hakları Sözleşmeleri 412

1-) Amerikalılararası İşkencenin Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi (1985) 412

a-) Ame.İÖCS’nin kabulü, yürürlüğe girmesi ve Taraf Devletler ile çekinceler 412

b-) Ame.İÖCS’nin kapsamı ve karşılaştırmalı değerlendirme 414

c-) Ame.İÖCS’nde denetim sistemi 417

2-) Kişilerin Cebri Kaybedilmeleri Hakkında Amerikalılararası Sözleşmesi (1994) 418

a-) Ame.KCKS’nin kabulü, yürürlüğe girmesi ve Taraf Devletlerin çekinceleri 418

b-) Ame.KCKS’nin kapsamı ve “cebri kaybetme” teriminin anlamı 420

c-) Devletin Sorumluluğu ve Bunun Saptanması 422

d-) Denetim Sistemi 424

3-) Kadın haklarına ilişkin sözleşmeler 426

a-) Kadınların belli haklarına özgülenen erken dönem sözleşmeleri 426

i-) “Kadınların Uyrukluğu Hakkında Sözleşme” (1933) 426

ii-) “Kadınların Medeni Hakların Tanınması Hakkında Amerikalılararası Sözleşme” (1948) 427

iii-) “Kadınların Siyasal Haklarının Tanınması Hakkında Amerikalılararası Sözleşme” (1948) 428

b-) “Kadınlara Karşı Şiddetin Önlenmesi, Cezalandırılması ve Ortadan Kaldırılması Hakkında Amerikalılararası Sözleşme” (1994) 430

i-) Ame.KKŞÖS’nin kapsamı ve “kadınlara karşı şiddet” teriminin anlamı 431

ii-) Taraf Devletin sorumluluk alanı ve yükümlülükleri 433

iii-) Denetim sistemi 435

BÖLÜM 3: AFRİKA BİRLİĞİ 439

I - AFRİKA BİRLİĞİ ÖRGÜTÜNDEN AFRİKA BİRLİĞİNE 439

A- Afrika Birliği Örgütü ve ABÖ Şartı (1963) 439

B- ABÖ Öncesinde ve Sonrasında Hazırlanan Belgelerde İnsan Hakları Konusuna Yer Verilmesi 440

C- Afrika Birliği 444

1-) Afrika Birliği Kurucu Anlaşmasının Kabul Edilmesi (2000) 444

2-) AB Kurucu Anlaşmasının Unsurları 445

a-) AB Kurucu Anlaşmasında “Amaçlar” ve “İlkeler”de Yeni Unsurlar: Yönetim Değişikliği ve Demokratik Yönetim Esasları 445

b-) AB Kurucu Anlaşmasında “Organlar” ve “AB Adalet Divanı” 448

II - AFRİKA İNSAN VE HALKLARIN HAKLARI ŞARTI VE PROTOKOLLERİ 451

A- “Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı” (1981) 451

1-) Af.İHHŞ’nın Kapsamı ve Hakların Sınırlanması 452

2-) Af.İHHŞ’nda Öngörülen Denetim Sistemi 457

a-) Afrika İnsan ve Halkların Hakları Komisyonu 457

b-) Şikayet Başvurusu Usulleri 459

i-) Devletler arası ve bireysel şikayet başvurusu 459

ii-) Af.İHHK’nun geçici önlem kararı verme yetkisi ve pratiği 461

c-) Rapor Denetim Usulü ve Uygulamadaki Sorunlar 467

d-) Kitlesel İnsan Hakları İhlalleri ve Mahallinde Soruşturma Yetkisi 473

e-) Karşılaştırmalı Değerlendirme 475

B- Afrika Şartının Protokolleri 476

1-) “Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartının Afrika İnsan ve Halkların Hakları Mahkemesi Kurulmasına İlişkin Protokolü” (1998) 476

a-) Af.İHHŞ/MP’nün Kabul Edilmesi ve Yürürlüğe Girmesi 476

b-) Af.İHHM ile Afrika Birliği Adalet Divanı 478

i-) Sistem içi tartışmalar ve sonuç = Af.İHHM kurulması 478

ii-) Mevcut düzenlemeler çerçevesinde iki ayrı Mahkemeyi gerektiren unsurlar 480

c-) Af.İHHM’nin yapısı, kompozisyonu ve faaliyete geçmesi 481

i-) Af.İHHM’nin yapısı ve kompozisyonu 481

ii-) Af.İHHM’nin faaliyete geçmesi 483

d-) Af.İHHM’nin Yetkisi 485

i-) Af.İHHM’nin Çekişmeli Yargı Yetkisi 485

ii-) Af.İHHM’nin Tavsiye Görüşü Verme Yetkisi 488

e-) Af.İHHM’nin Vakaları İnceleme Usulü 490

f-) Af.İHHK içtihatları ışığında Af.İHHM’nin “giderime” karar verme yetkisi 491

g-) Af.İHHM’nin “Geçici Önlem” Kararı Verme Yetkisi 494

2-) “Afrika Adalet ve İnsan Hakları Divanı Statüsüne Dair Protokol” (2008) 497

3-) “Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartının, Afrika’da Kadınların Hakları Protokolü” (2003) 499

a-) Af.İHHŞ/AKP’nün Kabul Edilmesi 499

b-) Af.İHHŞ/AKP’nün Kapsamı 500

c-) Af.İHHŞ/AKP’nün Denetim Sistemi 507

III - ABÖ’NÜN ÜRETTİĞİ DİĞER İNSAN HAKLARI BELGELERİ 509

A- “Afrika Çocuk Hakları ve Esenliği Şartı” (1990) 509

1-) Af.ÇHEŞ’nın Kabul Edilmesi ve Kapsamı 509

2-) Af.ÇHEŞ’nın Denetim Sistemi 510

BÖLÜM 4: İNSAN HAKLARININ BÖLGESEL DÜZLEMDE KURUMSALLAŞTIRILMASINDA BAŞARISIZ ÖRNEKLER 515

I - İNSAN HAKLARI BELGESİ OLUŞTURMA SÜRECİNDE ARAP BİRLİĞİ VE ARAP/İSLAM ÇEVRESİ 515

A- Arap Devletleri Birliği 515

1-) Arap Devletleri Birliği Şartı (1945) 515

2-) Arap Birliği İnsan Hakları Komisyonu ve İnsan Hakları Bildirisi Hazırlama Çabaları 516

B- Arap Dünyasında İnsan Hakları Belgeleri 517

1-) Arap İnsan Hakları Şartı (1994) 517

2-) Arap Dünyasında İnsan ve Halkların Hakları Şartı Taslağı (1986) 518

3-) İslam’da İnsan Hakları Kahire Bildirisi (1990) 519

II - İNSAN HAKLARI SİSTEMİ KURMA ARAYIŞLARI SÜRECİNDE ASYA VE PASİFİK BÖLGESİ 522

A- Bölgesel İnsan Hakları Sözleşmesi Oluşturmanın Zorlukları ve Yürütülen Çalışmalar 522

1-) Asya-Pasifik Bölgesinde İnsan Hakları Sözleşmesi Hazırlamanın Engelleri 522

2-) Asya-Pasifik Bölgesi İçin BM Tarafından Yürütülen İnsan Hakları Sistemi Kurma Çalışmaları 524

3-) Uluslararası ve Bölgesel HDÖ’lerin Etkinlikleriyle Asya-Pasifik Bölgesi İçin Sözleşme Biçimlendirme Arayışları 528

4-) Lawasia İnsan Hakları Sürekli Komitesi 529

B- İnsan Hakları Pasifik Şartı Taslağı (1989) 530

III - BAĞIMSIZ DEVLETLER TOPLULUĞU 532

A- Bağımsız Devletler Topluluğunun Kurulması ve İnsan Hakları Sözleşmesi Yapılması 532

B- BDT-İHS’nin Kapsamı 533



ÜÇÜNCÜ BAŞLIK

ULUSALÜSTÜ İNSAN HAKLARI HUKUKU

BÖLÜM 1: ULUSALÜSTÜ İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN ÖĞELERİ 539

I - ULUSALÜSTÜ İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN TEMEL ÖZELLİKLERİ 539

A- Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Kimlenmesi 539

B- Devletin Konumu ve Sözleşmesel Sorumluluğu 540

1-) Belge Üreticisi Olarak Devlet 540

2-) Devletin Sözleşmeden Kaynaklanan Sorumluluğu: “Dikey ve Yatay Sorumluluk” yahut “Belgenin Dikey ya da Yatay Etkisi” 541

C- Ortak Bir Üst Dil Oluşturma Arayışı 544

D- UİHH Belgelerinin Üretim Düzlemi ve Üreticileri 544

E- UİHH’nun Anafor Etkisi ya da Çekim Gücü 547

II - ULUSALÜSTÜ İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN KAYNAKLARI 549

A- Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Normatif Kaynakları 549

1-) Sözleşmeler ve Şartlar 549

a-) Sözleşmeler ve Ekleri (Protokoller) 549

b-) Şartlar 550

2-) Sözleşmeden Başka Biçimlerde Hazırlanan Belgeler 551

a-) Bildiri Formunda Üretilen Belgelere Örnekler 551

b-) Tavsiye Kararı Formunda Üretilen Belgelere Örnekler 555

c-) Yetkili Organın Farklı İsimlendirme ile Ürettiği Belgelere Örnekler 555

d-) Sözleşmeden Başka Formda Üretilen Belgelerin İşlevi 559

i-) Sözleşme formunda üretilmeyen belgelerin bilahare üretilen sözleşmelere zemin oluşturması 559

ii-) Sözleşme formunda üretilmeyen belgelerin ulusal yargı yerlerince kullanılması 561

iii-) Sözleşme formunda üretilmeyen belgelerin insan hakları sözleşmeleri organlarınca kullanılması 564

aa) AİHS organı AİHM uygulaması 564

bb) Ame.İHS organı Ame.İHM uygulaması 569

cc) Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartı organı Afrika Komisyonu uygulaması 571

dd) BM MSHS organı İHK uygulaması 573

ee) BM İKS organı İKK uygulaması 574

e-) AB ve AGİT Tarafından Üretilen Belgeler 575

B- Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun İçtihadi Kaynakları 577

C- Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Kurumsal Kaynakları 579

1-) Normatif ve İçtihadi Standartları Üreten Birimler 579

a-) Uluslararası Düzlem: BM, Bağıntılı Birimler ve Sözleşmesel-Temelli Birimler 579

b-) Bölgesel Düzlemde Kurulan Birimler 580

2-) Hükümetler-dışı Örgütlerin Rolü 581

a-) HDÖ’lerin Temel İşlevi: Kamusal İnsan Hakları Siyasasını İzlemek ve Günyüzüne Çıkarmak 581

b-) HDÖ’lerin Rolünde Genişleme: Standart Üretimine Katkıda Avantaj ve Dezavantajlar 583

c-) HDÖ’lerin Standart Üretimine Katkısının Dayanakları, Açığa Çıkış Şekilleri ve Kapsamı 585

d-) HDÖ’lerin Normatif Standart Üretimine Katkısı ve Uygulama 589

e-) HDÖ’lerin İçtihadi Standart Üretimine Katkısı ve Uygulama ve Özellikle “amicus curiae” Usulü 591

i-) AİHS sisteminde “üçüncü tarafın müdahalesi” (“amici curiae”) usulünün işletilmesi suretiyle HDÖ’lerin AİHM içtihat üretiminde rol oynaması 591

aa) Normatif çerçeve 591

bb) Usulün değişik görünüm biçimleri 593

cc) “AİHM/UK/önceki” (Kural 37/2) hükmü uygulanarak çeşitli HDÖ, uzman kişilere ya da dava ile bağlantılı görülen kuruluş yahut kişilere yazılı görüş sunma yetkisinin tanındığı örnekler – (1984-1998) 594

dd) P-11 ile değişik AİHS sisteminde “AİHM/UK/1998-orijinal” (Kural 61/3) uygulaması = Kişilere ve HDÖ’lere yazılı görüş sunma izninin verilmesi 599

ee) P-11 ile değişik AİHS sisteminde “AİHM/UK/1998” (Kural 44/2) uygulaması = Kişilere ve HDÖ’lere yazılı görüş sunma izninin verilmesi 600

ff) Türkiye vakalarında HDÖ’lere yazılı görüş sunma izni verilmesi örnekleri – (1996-1998): Orijinal AİHS sisteminde “AİHM/UK” (Kural 37/2) uygulaması 600

gg) Türkiye vakalarında HDÖ’lere yazılı görüş sunma izni verilmesi örnekleri – (1998-2005): “AİHM/UK/1998” (Kural 61/3) uygulaması 601

ii-) Diğer insan hakları sözleşmeleri sistemlerinde “üçüncü tarafın müdahalesi” (“amici curiae”) usulünün işletilmesi suretiyle HDÖ’lerin içtihat üretiminde rol oynaması 602

aa) Ame.İHS sisteminde uygulama 602

bb) Afrika Şartı sisteminde uygulama 605

f-) HDÖ’lerin Şikayetçi Sıfatıyla Harekete Geçerek Katkıda Bulunması Bağlamı 605

D- Uluslararası ve Ulusal Hukukun Katkısı 607

1-) Uluslararası Hukukun Katkısı 607

2-) Ulusal Hukukun Katkısı 610

III - ULUSALÜSTÜ İNSAN HAKLARI HUKUKUNDA “BÜTÜNSELLİK” İLKESİ 612

A- Maddi Hukuk – Usul Hukuku Bütünselliği 612

B- İnsan Hakları Listesinin Bütünselliği ve Hakların Bölünmezliği İlkesi 612

C- Sözleşmeler-arası Normatif Bütünsellik 618

1-) Genel Çerçeve ve Normatif Dayanaklar 618

a-) Genel çerçeve 618

b-) Normatif dayanaklar 619

2-) Uygulama Örnekleri 623

a-) AİHS çerçevesinde AİHM uygulaması 623

i-) AİHK ve AİHM’nin, Ame.İHS normları ile Ame.İHK ve Ame.İHM “Usul Kuralları” normlarına atıf yapması 623

ii-) AİHM’nin, ADÖ belgesi “Kişilerin Cebri Kaybedilmeleri Hakkında Amerikan Sözleşme” normlarına atıf yapması 625

iii-) AİHK ve AİHM’nin BM MSHS ve MSHS organı İHK “Usul Kuralları” normlarına atıf yapması 625

iv-) AİHM’nin, BM İKS ve İKS organı İKK “Usul Kuralları” normlarına atıf yapması 628

v-) AİHK ve AİHM’nin BM ÇHS normlarına atıf yapması 630

vi-) AİHK ve AİHM’nin, BM IAOKS ve BM KKAOKS normlarına atıf yapması 633

vii-) AİHK ve AİHM’nin, UÇÖ/(ILO) Sözleşmeleri normlarına atıf yapması 633

viii-) AİHM’nin, AK belgesi “Biyoetik Sözleşmesi” ve Protokolleri normlarına atıf yapması 634

b-) Ame.İHS çerçevesinde Ame.İHK ile Ame.İHM uygulaması 635

i-) Ame.İHK’nun diğer belgelere atıfları 635

ii-) Ame.İHM’nin diğer belgelere atıfları 636

c-) MSHS çerçevesinde İHK’nin uygulaması 638

D- İçtihadi Bütünsellik 640

1-) Genel Çerçeve 640

2-) Uygulama Örnekleri 641

a-) AİHS organları AİHK ve AİHM uygulaması 641

i-) AİHM’nin, Ame.İHS organları Ame.İHK ile Ame.İHM “İçtihatlarını” ve Ame.İHM’nin “Tavsiye Görüşlerini” kullanması 641

ii-) AİHM’nin, BM insan hakları sözleşmeleri organları “İçtihatlarını” ve “Genel Yorum”larını kullanması 643

aa) AİHM tarafından BM MSHS organı İHK “İçtihatlarının” kullanılması 643

bb) AİHM tarafından BM İKS organı İKK “İçtihatlarının” kullanılması 645

cc) AİHM’nin, BM KKAOKS organı KKAOKK’nin “Genel Tavsiyesi”ni kullanılması 646

b-) Ame.İHS organları Ame.İHK ve Ame.İHM uygulaması 646

i-) Ame.İHK’nun AİHS organları “İçtihatlarını” kullanması 646

ii-) Ame.İHM’nin AİHS organları “İçtihatlarını” kullanması 648

iii-) Ame.İHK ile Ame.İHM’nin Afrika Şartı organı Afrika Komisyonu “İçtihatlarını” kullanması 652

iv-) Ame.İHK ile Ame.İHM’nin BM insan hakları sözleşmeleri organları “İçtihatlarını” ve “Genel Yorum”larını kullanması 652

aa) Ame.İHK tarafından BM MSHS organı İHK “İçtihat” ve “Genel Yorumlarının” kullanılması 652

bb) Ame.İHK tarafından BM IAOKS organı IAOKK “Genel Tavsiyesi”nin kullanılması 653

cc) Ame.İHM tarafından BM MSHS organı İHK “İçtihat” ve “Genel Yorumlarının” kullanılması 653

dd) Ame.İHM tarafından BM ESKHS organı ESKHK “Genel Yorum”larının kullanılması 655

ee) Ame.İHM tarafından BM KKAOKS organı KKAOKK “Genel Tavsiyesi”nin kullanılması 655

c-) Afrika Şartı organı Afrika Komisyonunun uygulaması 655

i-) Afrika Komisyonunun diğer bölgesel ve uluslararası insan hakları sözleşmeleri organları “İçtihatlarını” kullanması 655

ii-) Afrika Komisyonunun BM MSHS organı İHK “Genel Yorumlarını” kullanması 656

d-) BM MSHS organı İHK uygulaması 657

e-) Rapor denetim usulü çerçevesinde Sözleşme organınca yapılan “Nihai Tespitlerin/Bulguların”, bireysel şikayet başvurusu denetim usulünde kullanılması 660

i-) AİHM’nin BM organlarınca “rapor denetim usulü” çerçevesinde üretilen “Nihai Gözlemler” ile “soruşturma usulü” çerçevesinde üretilen “Kamuya Açıklama” formundaki Raporları kullanması 660

aa) AİHM tarafından BM MSHS organı İHK “Nihai Gözlemler” Raporunun kullanılması 660

bb) AİHM tarafından BM İKS organı İKK “Nihai Gözlemler” ile “Kamuya Açıklama” Raporlarının kullanılması 661

cc) AİHK ve AİHM tarafından BM ÇHS organı ÇHK “Nihai Gözlemler” Raporlarının kullanılması 662

dd) AİHM tarafından BM IAOKS organı IAOKK’nin “Yıllık Raporu”nun kullanılması 663

ee) AİHM tarafından BM KKAOKS organı KKAOKK’nin “Yıllık Rapor”larında Taraf Devlet raporlarına ilişkin tespitlerinin kullanılması 663

ii-) Ame.İHM’nin BM organlarınca “Rapor Denetim Usulü” çerçevesinde üretilen “Nihai Gözlemleri” kullanması 663

iii-) BM MSHS organı İHK’nin “nihai gözlemleri” bireysel şikayet başvurularını incelerken kullanması 664

BÖLÜM 2: ULUSALÜSTÜ İNSAN HAKLARI HUKUKUNUN YAPISI 667

I -ULUSALÜSTÜ İNSAN HAKLARI MADDİ HUKUKU 667

A- İnsan Hakları Listesinin Temel Özellikleri 667

B- İnsan Hakları Listesinin Hak Kuşakları Bağlamında Sınıflanması 668

1-) Birinci ve İkinci Kuşak Haklar ve Yükümlülük Tipolojileri 668

2-) Üçüncü Kuşak Haklar 676

C- İnsan Hakları Listesi Bağlamında Genel ve Özel Nitelikli Belge Sınıflaması 680

1-) Genel Nitelikli Belgeler 680

2-) Özel Nitelikli Belgeler 681

D- İnsan Hakları Listesinin Sınırlandırma Rejimi Açısından Sınıflanması 681

1-) Sınırlandırılan Haklar 682

a-) Hakların Sınırlandırılmasında Ölçütler 682

b-) Sınırlama Ölçütlerini Belirlemede ve Yorumlamada Yetkili Organ 682

c-) Hakların Sınırlandırılmasında Koşullar ve Teknikler 683

d-) Hakların Sınırlandırılmasının Sınırı 683

e-) Sınırlamada Amaca Uygunluk Yükümlülüğü 685

2-) Sınırlandırılmayan Haklar 686

3-) Sınırlandırılan-Sınırlandırılamayan Haklar Sınıflamasının Zorunlu Sonucu 686

E- İnsan Hakları Listesinin Olağanüstü Rejim Açısından Sınıflanması 688

1-) Sapma Rejimi Önlemlerinin Haklar Üzerindeki Etkisi 688

2-) Sapma Rejimi Önlemlerine Konu Olmayan Haklar: “Dokunulmaz Haklar” 690

F- Başlıca İnsan Hakları Sözleşmelerinde Hakların Kayıtlanmasına İlişkin Maddeler ve Kayıtlama Ölçütleri 691

1-) AİHS ve Protokollerinde Yer Alan Kayıtlama ve Yasaklama Rejimi Ölçütleri Tablosu 691

2-) Ame.İHS ve Ölüm Cezası Protokolünde Yer Alan Kayıtlama ve Yasaklama Rejimi Ölçütleri Tablosu 693

3-) Afrika İnsan ve Halkların Hakları Şartında Yer Alan Kayıtlama ve Yasaklama Rejimi Ölçütleri Tablosu 694

4-) BM MSHS’de ve Ölüm Cezası Protokolünde Yer Alan Kayıtlama ve Yasaklama Rejimi Ölçütleri Tablosu 694

G- Ödevler-Yükümlülükler 695

H- Kötüye Kullanım Yasağı 697

İ- Yorumlama Ölçütleri 702

II – ULUSALÜSTÜ İNSAN HAKLARI USUL HUKUKU 704

A- Organlar 705

1-) Sözleşme Organlarının Yetkisine Göre Tablo ve Değerlendirme 705

2-) Sözleşme Organların Üye Sayısına ve Üyelerde Aranan Vasıflara Göre Tablo 707

3-) Sözleşme Organları Üyelerinin Görev Süresine ve Yeniden Seçilmelerine Göre Tablo ve Değerlendirme 709

4-) BM İnsan Hakları Sözleşmeleri Organları Üyelerinin Seçimi Usulü 712

5) BM İnsan Hakları Sözleşmeleri Organlarında Arızi Sebeple Boşalan Üyeliğin Doldurulması Usulü 714

B- Denetim Türleri 715

C- Denetim Teknikleri ve Usulleri 716

1-) Rapor Usulü 716

a-) Rapor Usulünün Niteliği, İşlevleri ve Unsurları 716

i-) Rapor sunma yükümlülüğünün üstlenicisi 716

ii-) Raporun sunulacağı adres/makam 716

iii-) Raporun kapsamı: içerik ve biçim 717

iv-) Rapor usulünün görünürdeki amacı olarak “resmi bilgilendirme” ve dengeleyici unsurlar 717

v-) Rapor usulünün ilk bakışta gözükmeyen uzun erimli işlevi 718

vi-) Rapor usulünün ilk bakışta gözükmeyen pratik işlevi 718

b-) Rapor Usulünün İşleyişi 719

i-) Raporların türleri 719

ii-) Raporların sunulacağı zaman 719

iii-) Taraf Devlet raporlarının incelenmesi usulü 722

iv-) Taraf Devlet raporlarının incelenmesine bağlanan sonuçlar 723

c-) Rapor Usulünün İşleyişinde Sorunlar ve Tasarımlanan Önlemler 726

i-) Rapor usulünün işletilmesinde görülen sorunlar 726

ii-) Rapor usulünün aksatılmasına karşı sözleşme organlarınca tasarımlanan önlemler 728

aa) Uyarıcı ve deşifre edici önlemler: “Hatırlatma iletisi” ve “Gecikme listeleri” 728

bb) Teşvik edici önlem: “Birleştirerek rapor sunma” 728

cc) Caydırıcı önlem: “Temsilcinin yokluğunda inceleme” 729

dd) Caydırıcı ve radikal önlem: “Raporun yokluğunda inceleme” 730

2-) Şikayet Başvurusu Usulleri 732

a-) Şikayet Başvurusu Usulünü Tanıyan Sözleşmeler 732

b-) Şikayet Başvurusu Usulüyle Bağıtlanmanın Seçmeli Olup Olmaması ile Sözleşme Organının Bu Başvuruları İnceleme Yetkisinin Ayrı Bir Tanıma İşlemini Gerektirip Gerektirmemesi 733

c-) Şikayet Başvurusu Rejimi ve Konusu 734

d-) Şikayetçi ve Şikayet Edilen 735

i-) Şikayetçi 735

aa) Bireysel şikayet başvurusunda şikayetçi: mağdur-başvurucu ayrımı 735

bb) Devletlerarası şikayet başvurusunda şikayetçi: “insan hakları rejimi platformu” ve “ortak menfaat-ortak sorumluluk” 737

ii-) Aleyhinde şikayet başvurusu yapılan 738

e-) Devletlerarası Şikayet Başvurusu Usulünün İşletilmemesi Eğilimi 739

i-) Devletlerarası şikayet başvurusunda bulunmama konusunda “de facto mutabakat” 739

ii-) Bölgesel düzlemde devletlerarası şikayet başvurusunun işlevselleşmesi daha kolaydır 741

f-) Bireysel Şikayet Başvurusunda “İç Hukuk Yollarının Tüketilmesi” Unsuru 741

g-) Şikayet Başvurusunda Süre Unsuru 744

3-) Soruşturma Usulü 746

a-) Soruşturma Usulünün Temel Özellikleri 746

i-) Soruşturma usulünün ön koşulu: İstisnai ve ağır şartların varlığı 746

ii-) Soruşturma usulünün işletilmesini “tahrik eden aktörler” 747

iii-) Soruşturma usulünün icrasında “ülke ziyareti” 748

iv-) Soruşturma usulünün yürütümünde “gizlilik” örtüsü 748

v-) Soruşturma usulünün neticesi: Bulguların alenileştirilmesi 749

b-) Soruşturma Usulüyle Bağıtlanma Meselesi 749

4-) Organların İşleyişine İlişkin Dinamik Mevzuat: Sözleşme Organları “Usul Kuralları” 750

SEÇİLMİŞ KAYNAKÇA 753